Orzecznictwo jakiegokolwiek organu kontrolnego, w tym organu miêdzy-narodowego, nie mo¿e abstrahowaæ od podstawy prawnej orzekania,
w³¹cza-28 Tekst [w:] B. Gronowska, T. Jasudowicz, C. Mik, Prawa cz³owieka. Dokumenty miê-dzynarodowe, Toruñ 1993.
29 Por. te¿ art. 43 Arabskiej karty praw cz³owieka, zgodnie z którym Karta nie mo¿e byæ interpretowana jako os³abiaj¹ca prawa zawarowane w uniwersalnych b¹d regional-nych instrumentach praw cz³owieka ratyfikowaregional-nych przez strony Karty, w tym prawa ko-biet i prawa dzieci; tekst, [w:] http://www1.umn.edu/humanrts/instree/loas2005.html.
30 Dz. U. z 1947 r., nr 23, poz. 90.
31 Za praktyczny wyraz ochrony rodziny poligamicznej uznaæ mo¿na wyrok Miêdzyame-rykañskiego Trybuna³u Praw Cz³owieka w sprawie Aloeboetoe i inni z 10.09.1993 r. (Inter-Am. Ct. H.R., Ser. C No. 15, 1993, zw³. §§ 17, 59, 64, 98), w którym Surinamowi nakazano wyp³atê zadoæuczynienia wszystkim ¿onom ze zwi¹zków poliginicznych ofiar naruszenia Amerykañskiej konwencji praw cz³owieka, pomimo tego, ¿e by³y to zwi¹zki formalnie nieza-rejestrowane. Trzeba jednak pamiêtaæ, ¿e sprawa dotyczy³a plemienia zamieszkuj¹cego d¿unglê - spo³ecznoci funkcjonuj¹cej w zasadzie poza pañstwem, która posiada w³asne zwy-czaje w sferze stosunków rodzinnych i która jako lud tubylczy podlega szczególnej ochronie.
j¹c w to jej kontekst interpretacyjny32. W wietle tematu tego artyku³u, szczególnie istotne wydaje mi siê zatem przywo³anie fragmentu preambu³y EKPC, w której mowa jest o wspólnym rozumieniu i poszanowaniu praw cz³owieka33 przez sygnatariuszy tego dokumentu, reprezentowanych przez
rz¹dy pañstw europejskich dzia³aj¹cych w tym samym duchu i posiadaj¹-cych wspólne dziedzictwo tradycji politycznych, idea³ów, wolnoci i rz¹dów prawa34.
Wród 13 pierwotnych sygnatariuszy Konwencji35 jedynie Turcja mog³a-by mog³a-byæ podejrzewana o wnoszenie do tego porozumienia tradycji poligamicz-nej. Zwa¿ywszy jednak na unikatowoæ takiej tradycji w rzeczonym gronie pañstw36, nie sposób by³oby jej wówczas kwalifikowaæ jako wspólnego dzie-dzictwa, do którego odwo³uje siê preambu³a. To zastrze¿enie ma czysto aka-demicki charakter, bowiem mówimy o tradycji, z któr¹ sama Turcja chcia³a zerwaæ i co formalnie uczyni³a ponad dwadziecia lat przed podpisaniem Konwencji. By³ to jeden z elementów programu modernizowania pañstwa, któremu za wzór s³u¿y³y rozwiniête pañstwa wiata zachodniego.
Tak wiêc obecnoæ Turcji w procesie opracowywania EKPC, a nastêpnie wród jej pierwotnych sygnatariuszy, nie podwa¿a tezy, ¿e cz¹stk¹ dziedzic-twa, z którego wyrasta ten dokument, jest spo³eczeñstwo oparte na zwi¹z-kach monogamicznych. Dodajmy zarazem, ¿e to wspólne dziedzictwo tradycji politycznych, idea³ów, wolnoci i rz¹dów prawa tak dla Turcji, jak i wielu innych, obecnych stron Konwencji, a w pewnym sensie nawet dla
pozosta-³ych pañstw ni¹ zwi¹zanych37 nie tyle jest potwierdzeniem ich okrelo-nej cie¿ki rozwojowej, co raczej wyrazem gotowoci i woli zaadaptowania pewnego systemu wartoci, nawet wbrew w³asnym dowiadczeniom histo-rycznym.
32 Por. art. 31 Konwencji wiedeñskiej o prawie traktatów, Dz.U. z 1990 r., Nr 74, poz. 439.
33 W t³umaczeniu oficjalnym: jednolitym pojmowaniu i wspólnym poszanowaniu praw cz³owieka.
34 W t³umaczeniu oficjalnym: rz¹dy pañstw europejskich dzia³aj¹cych w tym samym duchu i posiadaj¹cych wspólne dziedzictwo idea³ów i tradycji politycznych, poszanowania wolnoci i rz¹dów prawa.
35 Belgia, Dania, Francja, Holandia, Islandia, Irlandia, Luksemburg, Norwegia, Repu-blika Federalna Niemiec (jako cz³owiek stowarzyszony Rady Europy), Wielka Brytania, W³ochy, Turcja oraz Kraj Saary podpisa³y Konwencjê 4. 11. 1949 r. Nieco ponad trzy tygo-dnie póniej swoje podpisy pod t¹ umow¹ z³o¿yli przedstawiciele pozosta³ych dwóch ówcze-snych cz³onków Rady Europy, tj. Grecji i Szwecji.
36 Nie przes¹dzam w tym miejscu statusu prawnomiêdzynarodowego Kraju Saary.
37 Demokracja, rz¹dy prawa oraz poszanowanie praw jednostki fundament aksjolo-giczny Konwencji, a zarazem podstawowy komponent dziedzictwa, o którym ona wspomina
to jasna strona, czêsto ciemnej historii pañstw europejskich. Odwo³anie do tych wartoci
jeli nie ma siê staæ idealizowaniem w³asnej przesz³oci tak¿e powinno byæ rozumiane jako dokonanie wiadomego wyboru w tym zakresie, a nie wy³¹cznie opis historycznych faktów. Z drugiej jednak strony, w tych pañstwach zwi¹zanych EKPC, w których te
warto-ci mia³y okazjê zaistnieæ, rozwija³y siê one w konkretnym kontekwarto-cie kulturowym, który wspó³tworzy³a m.in. monogamia.
Sformu³owany tu wniosek odnonie do modelu rodziny, stanowi¹cego czêæ dziedzictwa europejskiego, potwierdza w swym orzecznictwie Europej-ski Trybuna³ Praw Cz³owieka. Z jednej strony okrela on monogamiê jako
jedn¹ z fundamentalnych zasad ustawodawstwa rodzinnego pañstw sygna-tariuszy Konwencji38, z drugiej natomiast, piêtnuje poligamiê jako niezgod-n¹ z kluczowymi zasadami, na których umowa ta zosta³a oparta39. Na czym konkretnie polega niezgodnoæ tej praktyki z EKPC?
W 2010 r. Wielka Izba Trybuna³u zajmowa³a siê nad spraw¹ ªerife Yi®it przeciwko Turcji, która dotyczy³a konsekwencji prawnych zawarcia ma³¿eñ-stwa religijnego, które nie zosta³o formalnie zarejestrowane. W toku swojego wywodu Trybuna³ zauwa¿y³ wówczas, ¿e wprowadzenie na mocy kodeksu cywilnego z 1926 r. wymogu stawianego wszelkim ma³¿eñstwom religijnym, by poprzedza³o je zawarcie cywilnego ma³¿eñstwa monogamicznego, mia³o na celu zerwanie z tradycj¹ ma³¿eñsk¹ sytuuj¹c¹ kobiety w wyranie gor-szej pozycji w porównaniu do mê¿czyzn, by nie powiedzieæ, w pozycji zale¿-noci i ni¿szoci, dodaj¹c nastêpnie, ¿e z tego samego powodu akt ten zaka-zywa³ poligamii40. Zawarta w tej wypowiedzi krytyka wielo¿eñstwa wynika³a zatem z przekonania o jej dyskryminuj¹cym wobec kobiet charakterze i odpowiada³a zreferowanemu wczeniej g³ównemu zarzutowi stawianemu tej praktyce przez inne organy kontrolne miêdzynarodowej ochrony praw cz³owieka.
Tego samego argumentu, tyle ¿e odwo³uj¹cego siê expressis verbis do dyskryminacji, u¿y³ Trybuna³ w sprawie Refah Partisi z 2003 r. (dyskrymi-nacja oparta na p³ci ma³¿onków). W tym jednak przypadku uczyni³ to w szerszym kontekcie porz¹dku publicznego pañstwstron oraz fundamen-tu aksjologicznego EKPC. Stwierdzi³ on mianowicie, ¿e pozwana w tej spra-wie Turcja, jak ka¿da uk³adaj¹ca siê strona, mo¿e w zakresie swej jurysdyk-cji prawowicie przeciwdzia³aæ stosowaniu inspirowanych religijnie norm prawa prywatnego, które szkodz¹ porz¹dkowi publicznemu oraz wartociom demokratycznym w rozumieniu Konwencji41.
Ten szerszy kontekst strasburskiej krytyki poligamii by³ jeszcze silniej obecny we wczeniejszym orzecznictwie na tle EKPC. Przyk³adem mo¿e byæ tu decyzja Europejskiej Komisji Praw Cz³owieka w sprawie Bibi przeciwko Wielkiej Brytanii z 1992 r., dotycz¹cej odmówienia prawa wjazdu na
teryto-38 Wyrok ETPC w sprawie Ivanov i Petrova przeciwko Bu³garii z 14.06.2011 r., skarga nr 15001/04, § 60.
39 Wyrok ETPC w sprawie Jehovahs Witnesses of Moscow i inni przeciwko Rosji z 10.06.2010 r., skarga nr 302/02, § 119.
40 Wyrok ETPC w sprawie ªerife Yi®it przeciwko Turcji z 2.11.2010 r., skarga nr 3976/
/05, § 81.
41 Wyrok ETPC w sprawie Refah Partisi i inni przeciwko Turcji z 13.02.2003 r., skargi nr nr 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98, 3976/05, § 128. Co ciekawe, wywodz¹cy siê z Rosji sêdzia Kovler uzna³ w swym zdaniu zbie¿nym do³¹czonym do tego wyroku stanowi-sko Trybuna³u w tym wzglêdzie za karykaturê poligamii, któr¹ opisa³ jako formê organi-zacji rodziny, która istnieje w spo³ecznociach innych ni¿ [tylko RM] islamskie.
rium pozwanego pañstwa drugiej ¿ony imigranta z Bangladeszu, który uzy-ska³ obywatelstwo brytyjskie. Komisja zauwa¿y³a wówczas, ¿e poniewa¿
praktyka poligamii jest nieakceptowalna dla wiêkszoci spo³eczeñstwa bry-tyjskiego, celem przepisów, na podstawie których odmówiono wjazdu drugiej
¿onie by³o zachowanie opartej na chrzecijañstwie i dominuj¹cej w kraju kultury monogamicznej. Zdaniem Komisji by³ to cel prawowity mieszcz¹cy siê w zakresie ochrony moralnoci oraz praw i wolnoci innych, a zatem zgodny z klauzul¹ limitacyjn¹ z art. 8 ust. 2 EKPC, na podstawie której mo¿na ograniczaæ konwencyjne prawo do prywatnoci42.
Stosowana w orzecznictwie strasburskim argumentacja przeciwko poli-gamii a w istocie poliginii, bo o ni¹ w sprawach rozpatrywanych w Stras-burgu chodzi³o wydaje mi siê o tyle wa¿na, ¿e zarzut jej dyskryminacyjne-go wobec kobiet charakteru mo¿na próbowaæ zneutralizowaæ poprzez for-maln¹ akceptacjê poliandrii. Dopuszczenie wielomêstwa, na tych samych zasadach co wielo¿eñstwa, podwa¿a³oby bowiem argument o nierównym traktowaniu p³ci w tym aspekcie stosunków spo³ecznych.
Choæ w Polsce bêdzie to wci¹¿ brzmia³o jak kompletna fantastyka praw-na, mo¿na sobie wyobraziæ tak¿e postulaty formalizowania i zrównywania z ma³¿eñstwem jeszcze innych konfiguracji relacji miêdzyludzkich, pozba-wionych elementu dyskryminacji. Mam tu na myli zwi¹zki poliamoryczne, które zyskuj¹ w wiecie zachodnim na popularnoci, czego jednym z dowo-dów jest samo pojawienie siê w jêzyku tego terminu. Jak zwraca uwagê B. van der Sloot, z liberalnego punktu widzenia, nie ma powodów, dla których trzech lub wiêcej ludzi nie mia³oby ¿yæ razem i byæ zwi¹zanych ma³¿eñstwem43.
Tej retoryce wolnociowej towarzyszy ju¿ od lat, tak¿e zmierzaj¹ca do modyfikacji prawa rodzinnego, retoryka antydyskryminacyjna, pos³uguj¹ca siê argumentem równoci orientacji seksualnych oraz argumentem równoci kulturowej. Zw³aszcza w tym pierwszym zakresie jej u¿ycie przynios³o suk-cesy, prowadz¹c m.in. do legalizacji ma³¿eñstw homoseksualnych w niektó-rych pañstwachstronach Konwencji, choæ jeszcze nie do wymogu ta-kiej legalizacji wynikaj¹cego z samej Konwencji44. Tak czy inaczej, czyni to
42 Decyzja EkmPC w sprawie Bibi przeciwko Wielkiej Brytanii z 29.06.1992 r., skarga nr 19628/92.
43 B. van der Sloot, Between fact and fiction: an analysis of the case-law on Article 12 of the European Convention on Human Rights, Child and Family Law Quarterly 2014, t. 26, nr 4, s. 417.
44 W tym zakresie wci¹¿ obowi¹zuje stanowisko Trybuna³u wyra¿one w sprawie Schalk i Kopf przeciwkow Austrii (wyrok z 24.06.2010 r., skarga nr 30141/04, §§ 61-63), zgodnie z którym art. 12 EKPC nie nak³ada na pañstwa-strony obowi¹zku zagwarantowa-nia parom jednop³ciowym dostêpu do ma³¿eñstwa, ale jeli prawo krajowe taki dostêp za-pewnia, to przepis ten otacza ochron¹ tak¿e ma³¿eñstwa homoseksualne. Nie sposób jed-nak pomin¹æ tego co dzieje siê w orzecznictwie strasburskim dotycz¹cym zwi¹zków homoseksualnych na zapleczu prawa do zawarcia zwi¹zku ma³¿eñskiego i za³o¿enia ro-dziny, a mianowicie w kontekcie prawa do poszanowania ¿ycia rodzinnego (art. 8 EKPC).
wy³om w tradycyjnym rozumieniu zwi¹zku ma³¿eñskiego, a skoro taka rede-finicja ma³¿eñstwa jest mo¿liwa, to i dalsze zmiany staj¹ siê bardziej praw-dopodobne.
Jak mo¿na wywnioskowaæ z dotychczasowych uwag, nie jestem entuzja-st¹ takich zmian. Uwa¿am, ¿e w tym i innych przypadkach, preferowaniu interesów indywidualnych czy grupowych w sferze stosunków rodzinnych towarzyszy generalnie dezynwoltura lub pochopny optymizm co do daleko-siê¿nych skutków spo³ecznych, bêd¹cych nastêpstwem tego procesu, mimo ¿e punktem odniesienia s¹ tu prawa cz³owieka, tj. prawa spo³ecznie zdetermi-nowane, których poziom ochrony zale¿y równie¿ od kondycji spo³eczeñstwa.
To samo nastawienie mo¿na zreszt¹ czasami zaobserwowaæ, gdy pojawia siê kwestia indywidualnych interesów innych osób ni¿ bezporedni beneficjenci wspomnianych zmian. Trudno o rozwagê, gdy spór siê ideologizuje, a o ide-ologizacjê tego aspektu stosunków spo³ecznych bardzo ³atwo.
W ka¿dym razie, jako zwolennik ma³¿eñskiego ancient régimeu oczeki-wa³bym a zapewne nie jestem w tym oczekiwaniu odosobniony zdecydo-wanego odwo³ywania siê w krytyce poligamii do argumentu wspólnego dzie-dzictwa pañstwstron Konwencji, któremu praktyka ta jest obca. Jak stara³em siê wczeniej wykazaæ, argument ten ma swoj¹ solidn¹ podstawê umown¹, historyczn¹ i orzecznicz¹. Jego powo³ywaniu sprzyja regionalizm Konwencji. Jestem te¿ zdania, ¿e podkrelanie w tym kontekcie znaczenia korzeni EKPC jest korzystne z punktu widzenia autorytetu Trybuna³u, który jako s¹d miêdzynarodowy, wp³ywaj¹cy na porz¹dki prawne 47 pañstw nasze-go kontynentu, nie powinien aspirowaæ do roli lidera procesu europejskich przemian obyczajowych. W koñcu, nawet przeciwnicy powy¿szej opinii znaj¹, ¿e w optyce orêdowników wielo¿eñstwa, jeli jawi siê ono jako przy-k³ad dyskryminacji, to wy³¹cznie pozytywnej; tymczasem wspólne dziedzic-two oferuje argument odrêbny rodzajowo, wykraczaj¹cy poza w¹tek tego, co jest, a co nie jest, dobre dla kobiety.