Podsumowanie

- 109 -

pozwolić na korzystanie z uprawnień i bezpośredni udział w czynnościach procesowych, nawet jeśli nie w charakterze strony, lecz „dodatkowego” uczestnika.

Status ofiary zbrodni w międzynarodowym prawie karnym

Perspektywa materialnoprawna (rozdziały II, III, VI i VII)

Perspektywa procesowa (rozdziały IV i V) Przesłanka:

zakres ochrony wynikający z przedmiotu zbrodni międzynarodowych oraz element rozumowania sądowego w odniesieniu do materialnoprawnych aspektów odpowiedzialności karnej (część ogólna, sankcja, reparacje).

Przedmiot analizy:

opis typu zbrodni międzynarodowych, sądowa wykładnia przedmiotu ochrony, figura ofiary w treści przepisów i orzecznictwie sądowym (okoliczności wyłączające odpowiedzialność, sankcja, reparacje), prawa ofiar (np. prawo do reparacji, prawo do prawdy).

Przesłanka:

uprawnienia i role procesowe na poszczególnych etapach postępowania oraz element rozumowania dotyczący funkcji międzynarodowych procesów karnych.

Przedmiot analizy:

przepisy i praktyka proceduralna przez pryzmat poszczególnych ról procesowych (telos, świadek, pokrzywdzony, oskarżyciel prywatny, powód), prawa ofiar (np. prawo do udziału w postępowaniu, prawo do przedstawiciela procesowego).

Autor zestawienia: Patryk Gacka

- 110 -

także różnorodność źródeł wiktymizacji oraz konstrukcji stosowanych dla wyrażenia jej istoty. Na tej podstawie wyszczególniono pojęcia ofiary, pokrzywdzonego, podmiotu biernego oraz ocalałego. Ponadto odnotowano istnienie co najmniej trzech metod określania istoty wiktymności (uszczerbek, dobro prawne oraz prawo podmiotowe (uprawnienie)).

Definicja ofiary (pokrzywdzonego) została wprowadzona do systemu międzynarodowego prawa karnego dopiero na drugim etapie jego rozwoju (MTKJ/MTKR), aby następnie zostać rozwinięta na etapie trzecim (MTK).

Sformułowane wówczas definicje nie były identyczne. W postępowaniu przed trybunałami ad hoc, obowiązywała definicja wąska, ograniczona wyłącznie do osób fizycznych bezpośrednio pokrzywdzonych przez zbrodnie międzynarodowe. Tak zakreślona wiktymność nie została zaaprobowana w pracach przygotowawczych nad Regułami Procesowymi i Dowodowymi MTK. Definicja ostatecznie przyjęta w systemie MTK obejmuje dlatego zarówno osoby fizyczne (pokrzywdzone bezpośrednio i pośrednio), jak i osoby prawne (pokrzywdzone bezpośrednio). Jej oparcie na nieprecyzyjnej koncepcji uszczerbku powoduje zaś, że zakres wiktymizacji, który może stanowić podstawę do przyznania statusu pokrzywdzonego, jest bez wątpienia szeroki.

Do pojęć, które będą jeszcze wielokrotnie wykorzystywane w rozprawie, należą:

 ofiara (in concreto; ang. victim, fr. victime) będzie rozumiana w sposób wiktymologiczny jako podmiot (obejmujący nie tylko osoby fizyczne, ale także podmioty kolektywne), który doznał określonego uszczerbku (np. wskutek czynu zabronionego przez normy międzynarodowego prawa karnego);³⁸⁵

 pokrzywdzony to pojęcie określające ofiarę uczestniczącą w postępowaniach przed międzynarodowymi trybunałami karnymi; zgodnie z szerokim ujęciem przyjętym w rozprawie, rola ta może przybierać postać sformalizowaną (tj. wtedy, gdy dochodzi do przyznania statusu procesowego w oparciu o procedurę aplikacyjną), albo niesformalizowaną (tj. wtedy, gdy ofiara korzysta z uprawnień proceduralnych przed określonym trybunałem przed złożeniem albo w trakcie rozpatrywania jej wniosku o formalny status osoby pokrzywdzonej);

385 W tym też sensie pojęcie ofiary pokrywa się z pojęciem poszkodowanego. Z uwagi na znaczenie uszczerbku jako determinanty pokrzywdzenia, można powiedzieć, że definicja ofiary ma „cywilistyczny”

charakter, mimo że źródłem prawnie relewatnej wiktymizacji jest zbrodnia międzynarodowa.

- 111 -

 podmiot bierny (wł. soggetto passivo, hiszp. sujeto pasivo, fr. sujet passif) to podmiot, który zostaje wpisany w treść znamion typu czynu zabronionego; ofiara in abstracto; podmiotem biernym będzie więc ten, czyje dobra prawne są chronione na mocy określonego typu zbrodni;³⁸⁶

 ofiara-powód, tj. osoba mogąca ubiegać się o reparacje (odszkodowanie) w postępowaniu przed międzynarodowymi trybunałami karnymi;

 beneficjent (ang. beneficiary), czyli ofiara nieposiadająca formalnego statusu osoby ofiary-powoda w procesie, która otrzymuje reparacje, bądź osoba niebędąca ofiarą, która uzyskuje określoną korzyść z tytułu reparacji;³⁸⁷

 ocalały (ang. survivour) to ofiara, która przeżyła akt wiktymizacji;³⁸⁸

 wiktymność (ang. victimhood; nie jako ang. victimity/fr. victimité) to – wedle przyjętego w rozprawie rozumienia – cecha bycia ofiarą potencjalną (in abstracto) bądź rzeczywistą (in concreto); cecha bycia podmiotem pokrzywdzonym; aspekt pokrzywdzenia;³⁸⁹

386 Pojęcie podmiotu biernego przestępstwa czy zbrodni nie jest powszechnie stosowane w polskiej literaturze przedmiotu. Wyjątek w tym względzie stanowi przede wszystkim dorobek lubelskiego środowiska karnistów. Por. M. Smarzewski, Podmiot bierny przestępstwa na tle włoskiego prawa karnego, Wydawnictwo KUL 2013; A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Prawo karne, wyd. 7, C.H. Beck 2020, s. 107 (Autorzy odnoszą się do biernego podmiotu przestępstwa przy omawianiu struktury przestępstwa w podrozdziale poświęconym podmiotowi przestępstwa); A. Grześkowiak, Prawo karne wartości. Wybrane problemy, [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, Tom II, P.

Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), Wolters Kluwer 2012, s. 308-309.

387 Por. MTK, The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, Reparations Order, ICC-01/12-01/15-236, 17 sierpnia 2017 r., pkt 143.

388 W istocie więc każda ofiara samodzielnie ubiegająca się o status pokrzywdzonego będzie musiała być osobą ocalałą.

389 Przed laty Lech Falandysz wyjaśniał, iż „wiktymność” (tłumaczenie słów: ang. victimity oraz fr.

victimité jako neologizmów) „jako podstawową kategorię wiktymologiczną wprowadził B. Mendelsohn.

Początkowo rozumiał to pojęcie jako opozycję <przestępczości>, a składnikami wiktymności miały być:

podatność i predyspozycje wiktymologiczne”, przyjmując w ten sposób, że „istnieje także skłonność do stania się ofiarą” – L. Falandysz, Wiktymologia, Wiedza Powszechna 1979, s. 44. Janina Błachut, Andrzej Gaberle oraz Krzysztof Krajewski odnotowali natomiast, że „w wiktymologii pozytywistycznej próbowano wyjaśniać skłonność do stania się ofiarą. Dla jej określenia B. Mendelsohn wprowadził pojęcie wiktymności (victimity), oznaczające podatność i predyspozycje do stawania się ofiarą. Uważał bowiem, że różni ludzie w różnym stopniu (...) predysponowani są do tego, aby stawać się ofiarami różnych przestępstw” – J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, Kryminologia, Arche 2000, s. 430. Pojęcie wiktymności, choć w powyższym rozumieniu jest wciąż obecne we współczesnej literaturze fachowej z zakresu wiktymologii, nie wydaje się, ażeby stanowiło w tym dyskursie swoiste „słowo-klucz”. Nie pojawia się ono zresztą we wszystkich opracowaniach z zakresu wiktymologii (co dotyczy także podręczników akademickich). Można z pewnym przekonaniem stwierdzić, że jest to termin niszowy. Już w latach 70. XX wieku Lech Falandysz zwracał zresztą uwagę, że „[w]iktymologia w obecnym stanie rozwoju nie odrzuca wprawdzie pojęcia <wiktymności>, ale w sposób (...) całkowicie uzasadniony metodologicznie jako podstawowy traktuje obecnie termin <wiktymizacja>” – L. Falandysz, Spór o przedmiot, zakres i podstawowe pojęcia wiktymologii, ‘Studia Iuridica’ 1979, nr VIII (Tom specjalny wydany dla uczczenia 70-lecia Profesora Leszka Lernella), s. 46. Biorąc to pod uwagę, słowo

„wiktymność” można – jak się zdaje – wykorzystać także w inny sposób. Istnieją ku temu dwa powody.

Po pierwsze, założenia victimity jako podatności na wiktymizację (wg powyższych wyjaśnień) oddaje niewątpliwie powszechnie znana konstrukcja vulnerability. To do niej, a nie do victimity, odwołują się

- 112 -

 tzw. argument z wiktymności wyraża formę argumentacji, w ramach której określony podmiot przywołuje figurę ofiary (potencjalnej, rzeczywistej) lub jej dóbr, interesów, praw albo uszczerbków dla wzmocnienia przekazu i osiągnięcia określonego celu w sferze prawa materialnego bądź procesowego (np. ustanowienia zakazu karnego dla ochrony określonego dobra czy podmiotu; odrzucenia powoływanej przez oskarżonego okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną ze względu na interes ofiary; wszczęcia postępowania karnego dla osiągnięcia

„sprawiedliwości dla ofiar”; identyfikacji okoliczności zaostrzającej odpowiedzialność przy miarkowaniu sankcji karnej itd.);³⁹⁰

niektóre akty prawne (np. unijna dyrektywa dotycząca praw ofiar) i międzynarodowe trybunały karne (por.

rozdział VI). Pojęcie vulnerability jest też stosowane w wiktymologii. W związku z tym trudno znaleźć argumenty na rzecz równoczesnego stosowania obu terminów dla oddania tożsamej problematyki (nawet jeśli pojęcie vulnerability jest szersze merytorycznie, gdyż nie ogranicza się wyłącznie do kontekstu karnoprawnego). Po drugie, niezależnie od mało znanego słowa victimity, dla wyrażenia istoty statusu ofiary używa się – w języku powszechnym, jak i specjalistycznym, w tym w języku prawniczym międzynarodowego prawa karnego – pojęcia victimhood. Nie jest ono jednak tłumaczone na język polski w większości słowników terminologii prawniczej. Brak: E. Ożga, The Great Dictionary of Law and Economics. English-Polish, C.H. Beck 2006, s. 767 (victim, victimless crime, victimization, victimize); E.

Myrczek, Dictionary of Law Terms, C.H. Beck 2005, s. 157 (victim); J. Jaślan, H. Jaślan, Słownik terminologii prawniczej i ekonomicznej angielsko-polski, Wiedza Powszechna 2015, s. 669 (victim, victimization, victimize); J. Gordon, Słownik terminologii prawniczej i gospodarczej (polsko-angielski, angielsko-polski), Poltext 2008, s. 835 (victim). Wyjaśnienie znajdziemy natomiast w innym opracowaniu Ewy Ożgi, w którym Autorka odnotowuje, iż „victimhood” to „bycie ofiarą” – E. Ożga, Słownik terminologii prawniczej. Angielsko-polski, Oficyna Wydawnicza Branta 2007, s. 507. Tak też w Oxford Advanced Learner’s Dictionaries victimhood określa się jako „the state of being a victim” – https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/victimhood. Chociaż przytoczone powyżej tłumaczenie Ewy Ożgi jest niewątpliwie prawidłowe, w niniejszej rozprawie oprócz sformułowania –

„bycie ofiarą” – częściej posługiwać się będę zwięzłym pojęciem „wiktymności” na zasadzie kalki językowej z terminem wiktymologia (łac. victima). „Wiktymność” będzie więc przywoływana nie dla określenia podatności na wiktymizację, lecz dla oddania statusu/cechy ofiary (victimhood) niezależnie od tego, czy podmiot pokrzywdzony posiada predyspozycje świadczące o jego szczególnej podatności na wiktymizację, czy też nie. Tak rozumiana „wiktymność” (victimhood) oddaje cechę „bycia ofiarą” (słowo

„ofiarność” wydaje się niewłaściwe z racji na inne konotacje) w ramach zbrodni (wiktymność in abstracto), albo w związku ze sprawstwem zbrodni (wiktymność in concreto). Wiktymność in abstracto znajduje swój przejaw w podmiotowości biernej, tj. w dobrach czy prawach chronionych przed potencjalnym naruszeniem. Jest to zatem cecha podmiotu biernego jako potencjalnej ofiary. Wiktymność in concreto wynika natomiast z uszczerbku jako determinanty pokrzywdzenia rzeczywistego. Wiktymność in concreto jest w tym sensie cechą ofiary rzeczywistej. Podatność na wiktymizację (bezbronność, narażenie) wyraża natomiast – w dyskursie naukowym i prawnym, jak i w niniejszej rozprawie – pojęcie vulnerability bądź – w odniesieniu do konkretnych jednostek (ofiar) – terminy takie jak vulnerable czy defenseless (narażona, bezbronna ofiara). Na temat koncepcji vulnerability, zob. J. Herring, Vulnerability, Children, and the Law, [w:] Law and Childhood Studies, M. Freeman (red.), OUP 2012, s. 244 i n.

390 „Argument z wiktymności” może być wykorzystywany także w innych konfiguracjach sytuacyjnych i dla osiągnięcia innych celów. W tej rozprawie dążę jednak wyłącznie do wykazania sposobu jego użycia we wskazanych kontekstach normatywnych. Merytorycznie argument ten pozostaje także powiązany z przywołaną wcześniej konstrukcją telos. Ma on jednak szerszy (tj. odnosi się również do warstwy materialnoprawnej) i bardziej skonkretyzowany podmiotowo i przedmiotowo (tj. telos mogą stanowić różne figury, stany i wartości; jedną z nich może – ale bynajmniej nie musi – być ofiara) charakter.

Przykładowo, określony organ może stwierdzić, że podejmuje określone działania po to, aby ofiary uzyskały sprawiedliwość (tj. ogólnie sformułowane telos). Zarazem organ ten może uznać, że – przykładowo – nakłada surową karę na sprawcę, ponieważ ofiary zostały szczególnie dotkliwie pokrzywdzone przez niego (tj. posługuje się argumentem z wiktymności). Jeżeli jednak karę tę nakłada po

- 113 -

 wiktymizacja (ang. victimisation) to inaczej pokrzywdzenie przybierające postać normatywną (tj. naruszenie dóbr prawnych, naruszenie praw podmiotowych) lub faktyczną (tj. doprowadzenie do uszczerbku).³⁹¹

W rozdziale I ustalono ponadto, iż określenie zmian w pozycji ofiary w systemie międzynarodowego prawa karnego wymaga analizy stopnia jej upodmiotowienia, które może przybrać formę procesową oraz materialnoprawną. Realizacji tego zamierzenia badawczego posłużą kolejne rozdziały rozprawy, począwszy od rozdziału II, w którym podjęta zostanie m.in. próba odkrycia tzw. wiktymności in abstracto (podmiotowości biernej) ściśle sprzężonej ze stroną przedmiotową oraz przedmiotem ochrony poszczególnych zbrodni międzynarodowych.

to, aby ostatecznie zadośćuczynić ofiarom, to znów przywołuje w tej mierze telos swojej działalności (tj.

sprawiedliwość dla ofiar).

391 Por. J. Widacki, W. Dadak, M. Grzyb, A. Szuba-Boroń, Kryminologia. Zarys systemu, C.H. Beck 2022, s. 278; M. Kuć, Wiktymologia, C.H. Beck 2010, s. 15.

- 114 - Rozdział II

Podmiotowość bierna a zbrodnie międzynarodowe

2.1. Wprowadzenie – 2.2. Podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni ludobójstwa – 2.3. Podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni przeciwko ludzkości – 2.4. Podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni wojennych – 2.5. Podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni agresji – 2.6. Namysł nad istotą wiktymności międzynarodowej dzieci-żołnierzy – 2.7. Prawda i pamięć o ofiarach zbrodni międzynarodowych.

Zjawisko negacjonizmu i środki jego zwalczania – 2.8. Podsumowanie 2.1. Wprowadzenie

Zbrodnie międzynarodowe są normatywnym efektem kryminalizacji międzynarodowej. Nawet pobieżna analiza ich definicji prowadzi do truistycznego stwierdzenia, że posiadają one odmienną treść, wyrażając nie tylko rozmaite formy naruszenia dóbr uznawanych za warte ochrony, ale także konstruując odmienne figury podmiotowości biernej.³⁹² Międzynarodowe prawo karne operuje w tym względzie szeroką gamą „znamion pokrzywdzenia”.³⁹³ Ich ustanowienie jest funkcją realizacji – uświadomionych bądź nieuświadomionych – idei kryminalizacyjnych, które próbuje się wyrazić w formie rozmaitych przesłanek. Rolą nauki jest zaś nie tylko objaśnianie kształtu (międzynarodowego) prawa karnego (tzw. „funkcja opisowa”), ale także dostarczanie wspomnianych przesłanek w formie argumentów „za” albo „przeciw”

określonej aktywności kryminalizacyjnej (tzw. „funkcja normatywna”).³⁹⁴

Teoria kryminalizacji może być formułowana przez wzgląd na treść już obowiązującego prawa (np. ustawy zasadniczej, międzynarodowego prawa praw człowieka) albo w oparciu o argumenty pozaprawne sięgające zwłaszcza filozofii politycznej i moralności. Nie jest to jednak podział logiczny, gdyż argumenty prawne

392 Pojęcie podmiotu biernego zbrodni (bądź wyrażenia pokrewne) nie jest często przywoływane w literaturze przedmiotu z zakresu międzynarodowego prawa karnego. Zdarzają się jednak wyjątki, np. G.

Acquaviva, La repressione dei crimini di guerra…, s. 45 („soggetto passivo”); C. Domenico Leotta, Il genocidio nel diritto penale internazionale. Dagli scritti di Raphael Lemkin allo Statuto di Roma, Giappichelli 2013, s. 309-310 („soggetto potenzialmente destinatario di un’offesa”).

393 Przytaczam za: L. Falandysz, Pokrzywdzony w prawie karnym i wiktymologii, Wydawnictwo Prawnicze 1980, s. 38 (W dalszej części swojej pracy, Lech Falandysz odnotowuje, iż pojęcie to wprowadził Igor Andrejew w monografii pt. Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa 1978, s. 188) – ibidem, s. 71. Lech Falandysz używa go, aby „bliżej przyjrzeć [się - P.G.] przestępstwom opisanym w części szczególnej k.k. i ustalić, w jakim stopniu ich ustawowe znamiona nawiązują do pokrzywdzonego” – ibidem.

394 Podział „nauki o kryminalizacji” na „opisową” i „normatywną” wprowadził w nauce polskiej Lech Gardocki – por. L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, PWN 1990, s. 14 (pierwsza z nich, jak wskazuje Lech Gardocki, przybiera „chłodną, pozbawioną elementów ocennych” postać, podczas gdy druga ma „charakter postulatywny”).

- 115 -

będą również – co jasne – w taki czy inni sposób „uwikłanie” filozoficznie. Podejścia te różnią się więc przede wszystkimi przyjmowanymi punktami odniesienia (normy prawne versus określony nurt filozoficzny). Spektrum wartości i argumentów, które mogą wywierać wpływ na kształt norm karnoprawnych, jest jednak tak duży, że – pomimo podejmowanych starań – nie sformułowano dotąd jednej, powszechnie aprobowanej teorii kryminalizacji (krajowej, międzynarodowej). Wysoce wątpliwe pozostaje zresztą i to, czy stworzenie mechanizmu myślowego pozwalającego na precyzyjne określenie pola dopuszczalnej i uzasadnionej kryminalizacji (krajowej, międzynarodowej) jest w ogóle wykonalne.

Refleksja nad granicami międzynarodowego systemu prawa karnego jest stosunkowo młoda i – między innymi z tych względów – mniej zaawansowana od tej prowadzonej w odniesieniu do przestępstw zwykłych. Najbardziej obszerną analizę przedmiotowego zagadnienia zaproponował w literaturze przedmiotu Larry May, którego teoria opiera się na dwóch podstawach, tj. „zasadzie uszczerbku międzynarodowego”

(international harm principle) oraz „zasadzie bezpieczeństwa międzynarodowego”

(international security principle).³⁹⁵ Mniej szczegółowe próby, sprowadzające się także do krytyki propozycji amerykańskiego filozofia,³⁹⁶ podejmowali ponadto inni filozofowie³⁹⁷ oraz prawnicy.³⁹⁸ Kwestią kryminalizacji międzynarodowej powoli zaczynają się interesować również badacze, którzy dotychczas analizowali pokrewne zagadnienia wyłącznie w odniesieniu do prawa krajowego.³⁹⁹ Z prób tych wywieść można jednak generalną konstatację, że translacja założeń krajowej teorii kryminalizacji

395 L. May, Crimes Against Humanity. A Normative Account, CUP 2005, rozdziały IV I V.

396 M. Renzo, Crimes Against Humanity and the Limits of International Criminal Law, ‘Law and Philosophy’ 2010, nr 31, s. 443-476; M. Renzo, A Criticism of the International Harm Principle, ‘Criminal Law and Philosophy’ 2010, nr 4, s. 267-282.

397 A. Altman, C.H. Wellman, A defense of international criminal law, ‘Ethics’ 2004, nr 115, s. 35-67; D.

Luban, Fairness to rightness: jurisdiction, legality and the legitimacy of international criminal law [w:]

Philosophy of International Law, S. Besson, J. Tasioulas (red.), OUP 2010, s. 569-588.

398 Duży wkład stanowi zwłaszcza dorobek Kaia Ambosa, który do filozoficznej refleksji nad istotą i zakresem międzynarodowego prawa karnego wprowadził m.in. odniesienia do wywodzącej się z niemieckiego kręgu prawnego koncepcji „dobra prawnego”. Por. K. Ambos, Punishment without a Sovereign? The Ius Puniendi Issue of International Criminal Law: A First Contribution towards a Consistent Theory of International Criminal Law, ‘Oxford Journal of Legal Studies’ 2013, nr 33, s. 293-315; K. Ambos, The Overall Function of International Criminal Law: Striking the Right Balance Between the Rechtsgut and the Harm Principles, ‘Criminal Law and Philosophy’ 2015, nr 9, s. 301-329. Por. także:

M. Gur-Arye, A. Harel., Taking Internationalism Seriously: Why International Criminal Law Matters, [w:]

The Oxford Handbook of International Criminal Law, K.J. Heller, F. Mégret, S. M. H. Nouwen, J.D. Ohlin, D. Robinson (red.), OUP 2020, s. 215-237; M.S. Berlin, Criminalizing atrocity. The global spread of criminal laws against international crimes, OUP 2020.

399 Por. A. Duff, Authority and Responsibility in International Criminal Law, [w:] Philosophy of International Law, S. Besson, J. Tasioulas (red.), OUP 2010, s. 589-604; A. Duff, The Realm of Criminal Law, OUP 2018, s. 112-115.

- 116 -

na sferę międzynarodową może natrafiać na znaczące trudności merytoryczne.⁴⁰⁰ Nie powinno to jednak dziwić. Problemy trawiące krajowe prawo karne, chociażby takie jak żywo dyskutowane zjawisko tzw. „nadmiaru kryminalizacji” (overcriminalization), niekoniecznie muszą być bowiem również problemami międzynarodowego prawa karnego⁴⁰¹ (i vice versa).⁴⁰²

Wyjściowe założenia oraz efekt końcowy kryminalizacji (międzynarodowej) to kwestie posiadające niebagatelne znaczenie z perspektywy ofiary (zbrodni). Mimo że tradycyjny pogląd ogranicza się do stwierdzenia, że wraz z wprowadzaniem kolejnych zakazów karnoprawnych ustawodawca („legislator międzynarodowy”) „tworzy” sprawcę przestępstwa, trudno zarazem nie odnotować, że ustawodawca „tworzy” w ten sposób również ofiarę (zbrodni). Wyzwaniem badawczym jest z tego względu podjęcie próby zdekodowania tak rozumianej figury „ofiary” z treści norm prawnych dla poznania funkcji wiktymności w praktyce kryminalizacyjnej. Analiza opisów poszczególnych

400 Jak chociażby komunitarystyczną teorię kryminalizacji Antony’ego Duffa opartą na idei public crime.

Por. A. Duff, The Realm of Criminal Law…, s. 115. Teoria A. Duffa nie dostarcza jednak generalnego instrumentu dla stwierdzenia, czy ‘x’ powinno, czy nie powinno być zbrodnią międzynarodową. Ma raczej tłumaczyć filozoficzne podstawy i związki pomiędzy regulacjami już w tym systemie istniejącymi.

„Uniwersalistyczne” podejście prezentuje natomiast: M. Gur-Arye, Public Wrongs that Violate Human Rights-Following Duff, The Realm of Criminal Law, ‘Jerusalem Review of Legal Studies’ 2018, nr 18(1), s. 9-10.

401 Do tej perspektywy nie odnosi się chociażby Douglas Husak, który kilkanaście lat temu podjął się konceptualizacji tego krytycznie ocenianego zjawiska oraz sformułowania przesłanek, których funkcją byłoby ograniczenie wymiaru prawa karnego. Przesłanki te przybierają „wewnętrzną” (cztery) oraz

„zewnętrzną” (trzy) postać, tworząc wspólnie teorię kryminalizacji, którą sam Douglas Husak określa jako

„minimalizm” (minimalism). Pośród sformułowanych przez Douglasa Husaka przesłanek, szczególnie istotną z przyjętej w tej rozprawie perspektywy wydaje się jedna z nich tj. „the nontrivial harm or evil constraint”, którą Autor ten zalicza do pierwszej kategorii „wewnętrznych” ograniczeń (tj. tych, które są możliwe do wywiedzenia z prawa karnego jako takiego). D. Husak, Overcriminalization: The Limits of Criminal Law, OUP 2008, s. vi, 55 i n. Ze swej istoty przesłanka ta wprowadza kontekst wiktymności, przy czym – jak przyznaje sam Douglas Husak – jest ona niedookreślona, zaś identyfikacja takich uszczerbków pozostaje wysoce „problematyczna” – ibidem, s. 68. Trudno natomiast wątpić w to, że zakazy sformułowane w ramach międzynarodowego prawa karnego przesłankę tę spełniają. Odnotować także należy, że brak odniesień do overcriminalization w relacji do tego systemu normatywnego (w tej i innych teoriach) bynajmniej nie oznacza, że taki stan – tj. „nadmiar kryminalizacji” – nie może (bądź nie mógłby) zachodzić w międzynarodowym prawie karnym. Jak dotąd nie wykształcono jednak przekonujących kryteriów, które mogłyby zostać zastosowane do weryfikacji tak sformułowanej hipotezy badawczej. Z perspektywy (potencjalnych) ofiar zbrodni rozszerzanie pola kryminalizacji międzynarodowej można natomiast uznać za zjawisko generalnie pozytywne, gdyż umacnia się w ten sposób wymiar funkcji ochronnej tego systemu normatywnego. Tak czy inaczej, międzynarodowe prawo karne również musi posiadać jakieś granice. Gdzie powinny one zostać wytyczone pozostaje otwartym pytaniem.

402 Nie rozwijając tego wątku dalej, jedna różnica – o podstawowym znaczeniu – sprowadza się do wyjściowego pytania (badawczego). W przypadku normatywnej teorii kryminalizacji krajowej jest to mianowicie pytanie o to, „czy ‘x’ powinno podlegać kryminalizacji?”. To pytanie nie znajduje natomiast – w mojej ocenie – tak bezpośredniego zastosowania na poziomie międzynarodowym, gdzie należy raczej pytać nie o to, czy ‘x’ powinno podlegać kryminalizacji (w ogóle), lecz o to, czy ‘x’ powinno podlegać kryminalizacji międzynarodowej. W podobnym – jak się zdaje – tonie wypowiada się Adil Haque – A.A.

Haque, International Crime: in Context and in Contrast, [w:] Structures of Criminal Law, R.A. Duff, L.

Farmer, S. Marshall, V. Tadros (red.), OUP 2011, s. 108 („a theory of international criminal law must do at least two things. First, it must account for the seriousness of international crimes...”).

- 117 -

typów zbrodni międzynarodowych ma więc pozwolić na zidentyfikowanie specyficznych przejawów wiktymności in abstracto stanowiącej element wbudowanej w ich normatywną naturę karygodności (gravity).⁴⁰³ Metoda ta umożliwia przy tym stwierdzenie nie tylko tego, kto – w świetle poszczególnych typów zbrodni – jest postrzegany jako „docelowa” ofiara zbrodni oraz co jest chronione, ale również odkrycie, kogo i co ustawodawca (krajowy, międzynarodowy) miał zamiar chronić, gdy podejmował daną decyzję kryminalizacyjną.

Identyfikacja figur(y) ofiary in abstracto (tj. podmiotów biernych⁴⁰⁴) jest więc w istocie ćwiczeniem służącym poznaniu treści tzw. argumentu z wiktymności w związku z praktyką kryminalizacji międzynarodowej.⁴⁰⁵ Argument ten może być traktowany jako ogólna przesłanka kryminalizacji międzynarodowej, a także jako perspektywa przyjmowana – między innymi⁴⁰⁶ – do badania efektów karnoprawnej legislacji międzynarodowej.⁴⁰⁷ Wyraża on bowiem konieczność ochrony określonych podmiotów

403 Por. R.C. DeFalco, Invisible Atrocities. The Aesthetic Biases of International Criminal Justice, CUP 2022, s. 37.

404 „Uznać można, że bierny podmiot przestępstwa jest materialnoprawnym odpowiednikiem procesowej figury pokrzywdzonego” – D. Bek, A. Jaworska-Wieloch, O. Sitarz, Kształtowanie środków penalnych a prawo pokrzywdzonego i sprawcy do samostanowienia, C.H. Beck 2019, s. 68.

405 Wspomnieć także należy, iż wiktymność jako argument może być również „wykorzystywana” dla uzasadnienia zmian w systemie prawa karnego, co od lat odnotowuje się w literaturze przedmiotu. Por.

m.in. L. Sebba, Victim-Driven’ Criminalisation? Some Recent Trends in the Expansion of the Criminal Law, [w:] Regulating Deviance. The Redirection of Criminalisation and the Futures of Criminal Law, B.

McSherry, A. Norrie, S. Bronitt (red.), Hart Publishing 2009, s. 60 i n.; D. Garland, The Culture of Control.

Crime and Social Order in Contemporary Society, The University of Chicago Press 2001, s. 11 i n.; L.N.

Henderson, The Wrongs of Victim's Rights, [w:] Towards a Critical Victimology, E.A. Fattah (red.), The Macmillan Press 1992, s. 102 i n.

406 Na marginesie odnotować należy, że stosowalność argumentu z wiktymności nie jest ograniczona wyłącznie do problematyki kryminalizacji czy wykładni znamion poszczególnych zbrodni międzynarodowych. Wynika to z jego treści. „Argument z wiktymności” jest bowiem zorientowany na interes (potencjalnej, rzeczywistej) ofiary. Może być zatem wykorzystywany w debacie nad kryminalizacją określonego zachowania (jak to czynił np. Rafał Lemkin dla ochrony grup), ale pojawia się on również w innych konfiguracjach, co zostanie wykazane w kolejnych rozdziałach (np. przy okolicznościach wyłączających odpowiedzialność karną – rozdział III; przy miarkowaniu sankcji karnej – rozdział VI).

407 Pojęciem „legislacji międzynarodowej” posłużył się już MTWN w wyroku norymberskim, stwierdzając jednak wówczas, że „prawo międzynarodowe nie jest produktem legislatury międzynarodowej”

(international law is not the product of an international legislature) – MTWN, Judgment, [w:] Trial of The Major War Criminals before the International Military Tribunal. Nuremberg: 14 November 1945-1 October 1946. Volume I, IMT-Nuremberg 1947, s. 221. Odnosząc się do tego kategorycznego stwierdzenia, można jednak – jak sądzę – przyjąć, że multilateralna aktywność prawodawcza jest formą „legislacji”

międzynarodowej, nawet jeśli nie przybiera ona tradycyjnej postaci w związku z brakiem struktury instytucjonalnej (np. parlamentu), jak ma to miejsce na poziomie krajowym. Przyznać należy, iż ujęcie to jest jednak dyskusyjne. Jutta Brunnée – analizująca istotę tego termin in extenso – zauważa chociażby, że

„w literaturze terminowi <legislacji międzynarodowej> przypisywany jest szeroki zakres znaczeń, choć zdecydowana większość komentatorów wyklucza z tej sfery międzynarodowe prawo zwyczajowe. (…) wielu komentatorów wskazywało na kodyfikację prawa międzynarodowego poprzez <prawotwórcze>

traktaty (‘law-making’ treaties) jako najbliższy odpowiednik ustawodawstwa (legislation) w systemie międzynarodowym. W ostatnim czasie, inni używali tego terminu nawet w odniesieniu do różnego rodzaju niewiążących prawnie standardów przyjętych przez organy międzynarodowe (international bodies).

Większość komentatorów wiąże jednak pojęcie legislacji międzynarodowej z przyjmowaniem przez

- 118 -

i ich dóbr przed naruszeniem, które ze względu na wymiar, treść oraz systemowy charakter znajdują się (bądź powinny znajdować się) w polu zainteresowania większej grupy państw. Jako metoda badawcza, argument z wiktymności pozostaje natomiast sprzężony z przedmiotem ochrony (dobrem, interesem, wartością) oraz podmiotem ochrony (tj. podmiotem biernym) wyrażonym – explicite bądź implicite – w treści danej zbrodni.

Dla zobrazowania tego, jak działa argument z wiktymności, warto skupić się na jednym członie wspomnianej już wcześniej teorii Larry’ego Maya, tj. „zasadzie uszczerbku międzynarodowego” (international harm principle). Wedle tego Autora

„ludzkość (humanity) jest ofiarą, gdy intencje indywidualnych sprawców albo uszczerbki indywidualnych ofiar są oparte na cechach grupowych, a nie na cechach indywidualnych”.⁴⁰⁸ Drugi człon „zasady uszczerbku” – nastawiony na podmiot bierny, a nie na podmiot czynny – świadczy zatem o tym, że w sytuacji, gdy jednostka jest atakowana przez wzgląd na jej „cechę przynależności” do określonej zbiorowości,⁴⁰⁹ wówczas – wedle amerykańskiego filozofa – możemy mówić o zachowaniu, które powinno być przedmiotem „zainteresowania” społeczności międzynarodowej.⁴¹⁰ Niezależnie od oceny tej przesłanki, wedle nomenklatury przyjętej w tym opracowaniu, international harm principle jest przykładem argumentu z wiktymności, której powstaniu (in concreto) kryminalizacja określonego zachowania miałaby zapobiegać.

Znaczenie tej analizy nie ogranicza się jednak wyłącznie do fazy legislacyjnej.

Jeżeli bowiem przyjmie się, że to uszczerbek (harm) ma wyznaczać wymiar wiktymizacji międzynarodowej rozpoznawanej przed międzynarodowymi trybunałami karnymi (np.

definicja pokrzywdzonego w systemie MTK), to może okazać się, iż nie każda ofiara ex post (np. osoba XY – pokrzywdzony w systemie MTK) będzie odpowiadała figurze ofiary in abstracto (tj. podmiotowi biernemu) danej zbrodni ex ante (np. jednostki ponoszące uszczerbki w wyniku zbrodni agresji). Innymi słowy, w ten sposób może dojść do rozejścia się wymiaru wiktymności przewidzianego w znamionach zbrodni (figura ofiary

‘A’) z wiktymnością rzeczywistą wynikającą z jego podjęcia (ofiara ‘A’, ale także ‘B’ i

organy międzynarodowe norm, które są bezpośrednio wiążące dla państw” – J. Brunnée, International legislation, [w:] Max Planck Encyclopedia of Public International Law, OUP 2010 (online), pkt 1.

408 L. May, Crimes Against Humanity. A Normative Account..., s. 85.

409 Ibidem, s. 82 („humanity has interests. One interest of humanity is that its members, as members, not be harmed”). Autor określa tę perspektywę jako atakowanie przez wzgląd na „group affiliations” (ibidem, s.

85).

410 Ibidem, s. 85 („the international community should care about such acts because of the harm risked to members of humanity, as members”).

- 119 -

‘C’). W przypadku międzynarodowego prawa karnego, jak zostanie wykazane poniżej, problem ten komplikuje zresztą dodatkowo złożony charakter zbrodni międzynarodowych (np. podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni ludobójstwa: grupa a członek grupy).

Argument z wiktymności nie posiada jednoznacznego ugruntowania w obowiązujących regulacjach prawnych. Nie jest także możliwy do pośredniego wywiedzenia z międzynarodowego prawa praw człowieka (tzw. „sword function”)⁴¹¹ w związku z tym, iż na społeczność międzynarodową wciąż nie zostały nałożone pozytywne obowiązki kryminalizacyjne dotyczące tworzenia bądź dalszego rozszerzania granic międzynarodowego prawa karnego.⁴¹² Kryminalizacja międzynarodowa pozostaje w tej mierze praktyką po części przypadkową z perspektywy jej przesłanek oraz przebiegu, jak i końcowego efektu w postaci poszczególnych zbrodni międzynarodowych oraz sfery ochronnej przez nie wytyczanej.⁴¹³

Rozdział II będzie zatem służył przede wszystkim określeniu tzw. wiktymności abstrakcyjnej, która znajduje swój przejaw w znamionach pokrzywdzenia, chronionych dobrach prawnych i figurze podmiotu biernego wkomponowanego do treści poszczególnych zbrodni międzynarodowych.⁴¹⁴ Z tej perspektywy analizie poddane zostaną cztery typy zbrodni międzynarodowych (zbrodnia ludobójstwa, zbrodnie

411 O „ofensywnej” funkcji praw człowieka, zob. F. Tulkens, The Paradoxical Relationship between Criminal Law and Human Rights, ‘Journal of International Criminal Justice’ 2011, nr 9, s. 582 („the criminal law is called into play to protect human rights…”).

412 Na temat obowiązków pozytywnych państw, por. L. Lavrysen, N. Mavronicola (red.), Coercive Human Rights. Positive Duties to Mobilise the Criminal Law under the ECHR, Hart Publishing 2020; J. Czepek, Zobowiązania pozytywne państwa w sferze praw człowieka pierwszej generacji na tle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Wydawnictwo Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego 2014; A. Ashworth, Positive Obligations in Criminal Law, Hart Publishing 2013; G.P. Fletcher, Justice and Fairness in the Protection of Crime Victims, [w:] Fletcher’s Essays on Criminal Law, R.L. Christopher (red.), OUP 2013, s. 257-259.

413 Przyjmując pozytywistyczną tezę, że dla nabycia charakteru wiążącego, zakaz karny w prawie międzynarodowym wymaga pewnej aktywności legislacyjnej. O tożsamych problemach pisze w najnowszej literaturze przedmiotu: N. Pastor Muñoz, Why International Criminal Law Can and Should be Conceived With Supra-Positive Law: The Non-Positivistic Nature of International Criminal Legality,

‘Criminal Law and Philosophy’ 2022, s. 4, 9 („in the jurisprudence of international criminal tribunals the usual approach has been to apply supra-positive law without admitting it openly (...)” – ibidem, s. 9).

414 Za Ciarą Laverty, stwierdzić należy, że znaczenie tej perspektywy nie ogranicza się bynajmniej do szeroko rozumianej perspektywy kryminalizacyjnej. Kilka lat temu Autorka pisała bowiem: „Given the general rhetoric around international criminal justice’s role in <sending messages> about the international community’s shared values, and indeed the perception that this communicative function may constitute one of the justifications for conducting prosecutions of international crimes, inquiring into exactly what norms and values may be articulated by prosecutions for particular crimes would seem critical for a better understanding of what international criminal justice is actually doing, or has the potential to do, in this area”

– C. Laverty, What Lies Beneath? The Turn to Values in International Criminal Legal Discourse, ‘EJIL:

Talk! Blog of the European Journal of International Law’, 23 kwietnia 2018 r., źródło:

https://www.ejiltalk.org/what-lies-beneath-the-turn-to-values-in-international-criminal-legal-discourse/.

- 120 -

przeciwko ludzkości, zbrodnie wojenne, zbrodnia agresji), które – zgodnie z przyjętym w uwagach wprowadzających założeniem – wyznaczają materialnoprawny rdzeń międzynarodowego prawa karnego (2.2-2.5). Jako takie, zbrodnie międzynarodowe są przedmiotem międzynarodowych procesów karnych, w których dochodzi do przypisania sprawstwa, a w efekcie także rozpoznania wiktymności danej ofiary. Analiza ich przedmiotu ochrony pozwoli nie tylko na określenie charakteru wskazanych zbrodni jako takich, ale także umożliwi przedstawienie wyłaniającej się z nich złożoności normatywnej współczesnego międzynarodowego prawa karnego. Bo chociaż zbrodnie międzynarodowe z istoty rzeczy odzwierciedlają wiktymizację masową, to jednak powstający w efekcie ich popełnienia status ofiary zbrodni nie jest identyczny w każdym przypadku.

W dwóch ostatnich podrozdziałach podjęte zostaną natomiast szczegółowe zagadnienia badawcze uzupełniające analizę pojęciową prowadzoną w rozdziale I oraz rzucające dodatkowe światło na problematykę podmiotowości biernej. Na przykładzie kazusu dzieci-żołnierzy zbadana zostanie kwestia transformacji podmiotowej z ofiary w sprawcę oraz możliwości powołania się na wiktymność dla wyłączenia winy (2.6).

Ponadto omówione zostaną koncepcje tzw. „ofiary idealnej” (ideal victim) wykształcone w obrębie wiktymologii (Nils Christie, Joris van Wijk, Christine Schwöbel-Patel). Część merytoryczną zwieńczy natomiast refleksja dotycząca specyficznej formy pokrzywdzenia w postaci zjawiska negacjonizmu (2.7). Na tej podstawie, zostanie wykazane, iż kwestia potencjalnej ochrony ofiar zbrodni międzynarodowych – ich godności, pamięci oraz dobrego imienia – wykracza poza moment podejmowania decyzji legislacyjnej (akt kryminalizacji międzynarodowej), sprawstwa zbrodni oraz rozpoznania wiktymności w międzynarodowych procesach karnych, w niektórych przypadkach znajdując przełożenie na spory prawne, polityczne i naukowe toczące się nawet wiele lat po momencie, w którym doszło do przedmiotowej wiktymizacji.

2.2. Podmiotowość bierna w konstrukcji zbrodni ludobójstwa

W dokumencie ROZPRAWA DOKTORSKA (Stron 109-120)