Relatywność ochrony w konflikcie zbrojnym

Konflikt zbrojny o międzynarodowym bądź niemiędzynarodowym charakterze tworzy specyficzne otoczenie normatywne (ius in bello),⁵⁷⁸ w ramach którego powszechnie znane reguły i zasady działania w codziennym życiu przestają znajdować zastosowanie.⁵⁷⁹ Normy i standardy prawne, które zaczynają wtedy obowiązywać, są przy tym niezależne od źródła konfliktu. Paradygmat prawa konfliktów zbrojnych wyznacza bowiem normatywna separacja ius ad bellum (współcześnie przybierającego

578 MTK, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment…, pkt 2684; MTK, The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, Judgment…, pkt 702 („The existence of an armed conflict is to be determined according to the prevailing circumstances at the relevant time and does not depend on the subjective views of the parties to the conflict”); MTK, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute…, pkt 128; MTK, The Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute…, pkt 1173.

579 W odniesieniu do konfliktów niemających charakteru międzynarodowego, wprowadza się ponadto rozróżnienie pomiędzy takim kontekstem sytuacyjnym, który przybiera postać konfliktu zbrojnego a wewnętrznymi zamieszkami i napięciami, takimi jak „bunty oraz odizolowane i sporadyczne akty przemocy lub inne działania o podobnym charakterze” – por. art. 8 ust. 2 pkt d) SMTK. W literaturze przedmiotu, zob. M. Marcinko, Normatywny paradygmat prowadzenia działań zbrojnych w niemiędzynarodowym konflikcie zbrojnym, Presscom 2019, s. 120-123; M. Perkowski, Definicja konfliktu zbrojnego nie mającego charakteru międzynarodowego w międzynarodowym prawie humanitarnym, [w:]

Międzynarodowe prawo humanitarne, T. Jasudowicz (red.), TNOiK „Dom Organizatora” 1997, s. 43-56.

Wiktymność wynikająca ze wskazanych aktów przemocy nie ma zatem znaczenia normatywnego z perspektywy zakazów przyjętych w międzynarodowym prawie karnym.

- 155 -

raczej postać ius contra bellum)⁵⁸⁰ oraz ius in bello.⁵⁸¹ Nielegalność użycia siły nie zmienia więc statusu podmiotów uczestniczących w walce zbrojnej z perspektywy międzynarodowego prawa humanitarnego.⁵⁸²

Aby określone zachowanie mogło zostać zakwalifikowane jako zbrodnia wojenna, niezbędne jest określenie jego bezprawności⁵⁸³ oraz ustalenie łącznika (nexus) z konfliktem zbrojnym.⁵⁸⁴ Z jednej strony, taka konstatacja pozwala na rozróżnienie przestępstw zwykłych od zbrodni wojennych. Z drugiej jednak strony, tworzący specyficzny kontekst sytuacyjny konflikt zbrojny, modyfikuje klasyczne metody oceny zachowań skutkujących szeroko rozumianą wiktymizacją.⁵⁸⁵

Przyjęcie założenia, zgodnie z którym wiktymizacja de facto nie przybierze formy wiktymizacji de iure znajduje nieuchronnie przełożenie na wymiar i treść podmiotowości biernej oraz wiktymności sprzężonej z prawem konfliktów zbrojnych.⁵⁸⁶ W tym względzie, zbrodnie wojenne przenoszą na płaszczyznę karnoprawną założenie, iż konflikt zbrojny z istoty rzeczy będzie wiązał się z mniej bądź bardziej dotkliwą wiktymizacją faktyczną, która wymaga jednak pewnego ograniczenia.⁵⁸⁷ Normy międzynarodowego prawa humanitarnego znamionują zatem nie tyle próbę całkowitego

580 R. Kwiecień, Od „wojny sprawiedliwej” do „wojny z terroryzmem”. Siła zbrojna i reglamentacja jej używania (ius contra bellum) w świetle prawa międzynarodowego, Polski Instytut Spraw Międzynarodowych 2019, s. 74.

581 E. Mikos-Skuza, Autonomia „iuris in bello” względem „ius ad bellum” – współczesne wyzwania, [w:]

Fides et bellum. Księga poświęcona pamięci Księdza Biskupa, Profesora, Generała śp. Tadeusza Płoskiego, Tom I, B. Sitek, T. Jasudowicz, M. Seroka (red.), Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego 2012, s. 392; M. Borkowski, Instytucjonalne gwarancje ochrony ofiar wojny, Wydawnictwo Adam Marszałek 2009, s. 19.

582 Założenie to nie jest jednak powszechnie akceptowane. „Rewizjoniści” twierdzą, że użycie siły przez kombatantów powinno wymagać identyfikacji „uzasadnionej przyczyny” (just cause). Przeglądu stanowisk w doktrynie dokonuje Adil Ahmad Haque – A.A. Haque, Law and Morality at War, OUP 2020, s. 21-23.

583 Podkreślenia wymaga fakt, iż nie każde naruszenie międzynarodowego prawa humanitarnego (czyn bezprawny) będzie relewantne z perspektywy oceny karnoprawnej (zbrodnia). N. Melzer, International Humanitarian Law. A Comprehensive Introduction, International Committee of the Red Cross 2019, s. 289;

M. Sassòli, International Humanitarian Law. Rules, Controversies, and Solutions to Problems Arising in Warfare, Edward Elgar 2019, s. 152-153, 445. Ofiara naruszenia reguł prawa konfliktów zbrojnych nie musi być tym samym ofiarą zbrodni wojennej.

584 MTK, The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, Judgment…, pkty 731-732 (Izba może przy tym uwzględnić m.in. status ofiary).

585 Por. M. Flemming, Wstęp, [w:] M. Flemming, Międzynarodowe prawo humanitarne konfliktów zbrojnych. Zbiór dokumentów. Uzupełnienie i redakcja: M. Gąska, E. Mikos-Skuza, Akademia Obrony Narodowej 2003, s. 17.

586 Por. MTKJ, Prosecutor v. Dusko Tadić, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT-94-1, 2 października 1995 r., pkt 94(iii).

587 Por. H. Shue, Civilian Protection and Force Protection, [w:] Ethics, Law and Military Operations, D.

Whetham (red.), Palgrave Macmillan 2011, s. 135-137.

- 156 -

wyłączenia ataku na dobra chronione określonych jednostek, co dążenie do znalezienia normatywnego „złotego środka” w tym specyficznym kontekście sytuacyjnym.⁵⁸⁸

Paradygmat międzynarodowego prawa humanitarnego stanowi „zasada rozróżnienia” wyrażająca podział na dopuszczalne i niedopuszczalne cele ataków.⁵⁸⁹ To ona wyznacza podstawową linię graniczną pomiędzy dozwoloną i niedozwoloną (celową) wiktymizacją faktyczną z perspektywy osób, których dotyczy. Jednak nawet w odniesieniu do ataków wymierzonych w kombatantów i cele wojskowe międzynarodowe prawo humanitarne nie jest oparte na zasadzie „wszystko wolno”,⁵⁹⁰ wprowadzając szereg ograniczeń w środkach i metodach walki zbrojnej.⁵⁹¹ Dochodzi w ten sposób do odrzucenia idei wyrażanej przez nurt „realizmu”, zgodnie z którym „stan wojny” nie zna jakichkolwiek ograniczeń w zachowaniach prowadzących do zwycięstwa.⁵⁹² Łagodzenie negatywnych skutków konfliktów zbrojnych leży generalnie u podstaw szeroko rozumianej „zasady humanitaryzmu”,⁵⁹³ nakierowanej – jak wskazuje Marcin Marcinko – na „zapobieganie ludzkim cierpieniom, na ich łagodzenie i na pomoc świadczoną potrzebującym w warunkach konfliktu zbrojnego”.⁵⁹⁴

W odmiennym kierunku od zasady humanitaryzmu zmierza natomiast zasada konieczności wojskowej. Patrycja Grzebyk stwierdza, iż „[s]koro celem konfliktu nie jest unicestwienie przeciwnika, to gdy atak na dopuszczalne prawnie cele jest możliwy, ale nie jest niezbędny z punktu widzenia korzyści wojskowych, należałoby zeń zrezygnować”.⁵⁹⁵ Jeżeli jednak sam atak jest „konieczny” dla osiągnięcia uzasadnionego celu wojskowego, konieczne staje się wyznaczenie granicy pomiędzy „potrzebnym i

588 M. Marcinko, Podstawowe zasady międzynarodowego prawa humanitarnego, [w:] Osiągnięcia i wyzwania międzynarodowego prawa humanitarnego, M. Marcinko (red.), Małopolski Oddział Okręgowy Polskiego Czerwonego Krzyża 2012, s. 16 (piszący o poszukiwaniu kompromisu pomiędzy humanitaryzmem a koniecznością wojskową).

589 A. Szpak, Międzynarodowe prawo humanitarne, Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika 2014, s. 43 i n.

590 Por. art. 22-28 Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny lądowej. Załącznik do Konwencji dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej z 18 października 1907 r. (Dz.U. 1927, nr 21, poz. 161).

591 MTS, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, 8 lipca 1996 r., pkt 78.

592 Por. H. Frowe, The Ethics of War and Peace. An Introduction, Routledge 2016, s. 99.

593 Por. B. Janusz-Pawletta, Prawna ochrona ludności cywilnej podczas działań zbrojnych, [w:] Ochrona ludności cywilnej podczas działań polskich sił zadaniowych w Afganistanie, Akademia Obrony Narodowej 2013, 39-42.

594 M. Marcinko, Podstawowe zasady międzynarodowego prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych, [w:]

Międzynarodowe Prawo Humanitarne Konfliktów Zbrojnych, Z. Falkowski, M. Marcinko (red.), Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej 2014, s. 61.

595 P. Grzebyk, Cele osobowe i rzeczowe w konfliktach zbrojnych w świetle prawa międzynarodowego…, s. 56.

- 157 -

„niepotrzebnym” cierpieniem (kombatantów).⁵⁹⁶ To zaś – co jasne – pozostaje problematyczne, gdyż nieuchronnie wymaga jednostkowej oceny konkretnej sytuacji faktycznej.⁵⁹⁷ W wielu okolicznościach „niepotrzebnym cierpieniem” po stronie kombatanta nie będzie wszak pozbawienie go życia. W innych natomiast nawet mniejszy uszczerbek będzie mógł zostać uznany za podpadający pod wskazane ograniczenie.⁵⁹⁸ W tym względzie, kontrowersyjne jest – jak odnotowuje Marco Sassòli – zwłaszcza to, „czy i do jakiego stopnia zasada konieczności wojskowej implikuje, że osoba, która jest dozwolonym celem musi być schwytana, jeżeli to możliwe, aniżeli zabita”.⁵⁹⁹ Idea ta spotyka się zarówno z poparciem,⁶⁰⁰ jak i z pewnymi przynajmniej wątpliwościami w literaturze przedmiotu.⁶⁰¹

596 Według art. 35 ust. 1 Protokołu dodatkowego I: „W każdym konflikcie zbrojnym prawo stron konfliktu do doboru metod i środków prowadzenia wojny nie jest nieograniczone”. Sformułowany negatywnie ustęp drugi stanowi natomiast, iż „Zabronione jest stosowanie broni, pocisków i materiałów, a także metod prowadzenia wojny, które mogą powodować zbędne cierpienia” (moja kursywa). Por. także: C. Chinkin, M. Kaldor, International Law and New Wars, CUP 2017, s. 240.

597 Por. K. Kowalczewska, Sztuczna inteligencja na wojnie. Perspektywa międzynarodowego prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych, Scholar 2021, s. 90.

598 Wymagałoby to zatem modyfikacji dominującej definicji ofiary, która bazuje na koncepcji uszczerbku poniesionego wskutek czynu zabronionego. W tych okolicznościach, mogłaby ona brzmieć w następujący sposób: ofiarą może być także osoba będąca dozwolonym celem ataku, która doznała uszczerbku większego niż to konieczne w związku z konfliktem zbrojnym. Wiktymność tzw. niedozwolonych celów ataku (np. osób cywilnych niebiorących udziału w działaniach zbrojnych) można by natomiast rozumieć na dwóch poziomach. Pierwszy z nich wymaga ujęcia wiktymności z perspektywy prawa konfliktów zbrojnych, w ramach którego sam atak na niedozwolone cele jest bezprawny, ergo stanowi źródło ich wiktymności.

Drugi poziom bazuje natomiast na pojęciu ofiary widzianym przez pryzmat uszczerbku. Liczy się zatem nie tylko naruszenie normy, ale także jej skutek. W tym rozumieniu, podmiot chroniony będzie ofiarą, jeżeli doznał uszczerbku wskutek czynu bezprawnego (np. zamierzony atak na osoby cywilne prowadzący do ich śmierci). Zob. np. MTK, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Sentence..., pkt 149 („The Chamber notes that the war crime of attacking the civilian population as such is a conduct crime which, for its commission, does not require a result in terms of infliction of an actual harm on civilians. In the present case, such an actual harm was, however, inflicted, and, in this sense, qualifies the gravity of the crime at issue”).

599 M. Sassòli, International Humanitarian Law. Rules, Controversies, and Solutions to Problems Arising in Warfare..., s. 380.

600 Por. N. Melzer, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, International Committee of the Red Cross (2009), s. 77 („the kind and degree of force which is permissible against persons not entitled to protection against direct attack must not exceed what is actually necessary to accomplish a legitimate military purpose in the prevailing circumstances”); R. Goodman, The Power to Kill or Capture Enemy Combatants, ‘European Journal of International Law’ 2013, nr 24(3), s. 819-820 (tzw. least-restrictive-means analysis, tj. np. „if they can be put of action by light injury, grave injury should be avoided”); A. Szpak, Bezpośredni udział w działaniach zbrojnych w świetle międzynarodowego prawa humanitarnego, TNOiK „Dom Organizatora” 2013, s. 178;

P. Grzebyk, Cele osobowe i rzeczowe w konfliktach zbrojnych w świetle prawa międzynarodowego…, s.

56.

601 Por. D. Akande, Clearing the Fog of War? The ICRC’s Interpretive Guidance on Direct Participation in Hostilities, ‘The International and Comparative Law Quarterly’ 2010, nr 59(1), s. 192 („the view may be taken that IHL has already determined the range of persons against whom lethal force may be used and this determination is already based on ground of military necessity. Therefore, no further and more specific restraints exist with regard to who is subject to lethal force”); M.N. Schmitt, Wound, Capture, or Kill: A Reply to Ryan Goodman’s ‘The Power to Kill or Capture Enemy Combatants’, ‘European Journal of International Law’ 2013, nr 24(3), s. 861.

- 158 -

Nieco inaczej rysuje się perspektywa wiktymności przy określaniu relacji pomiędzy wykorzystanymi środkami walki a statusem osobowego celu ataku jako potencjalnej ofiary (zbrodni). Skoro dozwolony cel ataku może być ofiarą, jeżeli sam atak jest bezprawny ze względu na – przykładowo – wykorzystaną broń,⁶⁰² to oznacza to, że wiktymność przybiera niejako płynny charakter, odrywając się od statusu potencjalnej ofiary. Działanie prowadzące do identycznego uszczerbku (np. ciężkie ranienie) po stronie tego samego podmiotu (np. kombatanta) raz może bowiem stanowić podstawę do stwierdzenia, iż zaatakowany podmiot jest ofiarą czynu bezprawnego wedle prawa konfliktów zbrojnych (np. użycie zakazanej broni),⁶⁰³ podczas gdy innym razem status ofiary nie zostanie przyznany nie tyle ze względu na brak uszczerbku, lecz z uwagi na legalny charakter samego aktu wiktymizacji (np. użycie dozwolonej broni przeciwko kombatantowi). W przeciwieństwie do analizowanego wcześniej stanu „nadmiernej”

wiktymizacji (cierpienia), w tym przypadku o wiktymizacji świadczy jednak nie wymiar uszczerbku w określonych okolicznościach („X+1”), lecz sam fakt, iż jego wyrządzenie zostało dokonane za pomocą instrumentów, które nie są prawnie dozwolone. Status ofiary wynikający z takiego bezprawnego działania mógłby więc zostać przyznany każdej osobie, przeciwko której taka broń zostałaby użyta, bez względu na jej status z perspektywy regulacji prawa konfliktów zbrojnych.

Kolejną zasadą międzynarodowego prawa humanitarnego, która świadczy o relatywności ochrony w tym specyficznym kontekście normatywnym, jest zasada proporcjonalności. Wyraża ona dyrektywę opartą na gradacji wiktymizacji. Agnieszka Szpak wyjaśnia, iż chodzi w tym względzie o „straty (…), których rozmiary byłyby nadmierne do oczekiwanej konkretnej i bezpośredniej korzyści wojskowej”.⁶⁰⁴ Z ideą ograniczania cierpienia wiąże się ponadto pozytywny obowiązek podjęcia takich działań zaradczych (środków ostrożności), które pozwolą na minimalizację negatywnych skutków ataku.⁶⁰⁵

602 Por. MTS, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion…, pkt 78 („it is prohibited to cause unnecessary suffering to combatants: it is accordingly prohibited to use weapons causing them such harm or uselessly aggravating their suffering”).

603 Literatura zawiera chociażby odniesienia do „ofiar określonego rodzaju broni <niehumanitarnej>” – P.

Durys, Broń „niehumanitarna” – nowe wyzwania dla prawa międzynarodowego i praktyki, [w:]

Konwencje genewskie 60 lat później. Nowe wyzwania dla międzynarodowego prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych, B. Janusz-Pawletta (red.), Wydawnictwo Akademii Obrony Narodowej 2010, s. 113.

604 A. Szpak, Międzynarodowe prawo humanitarne..., s. 52.

605 Art. 57 i 58 Protokołu dodatkowego I („W toku prowadzenia operacji wojskowych należy stale troszczyć się o oszczędzanie ludności cywilnej, osób cywilnych oraz dóbr o charakterze cywilnym”). Por. B. Janusz-Pawletta, Międzynarodowe prawo humanitarne konfliktów zbrojnych, Akademia Obrony Narodowej 2013, s. 36; A. Szpak, Międzynarodowe prawo humanitarne..., s. 52.

- 159 -

Pomimo wyjściowego rozróżnienia pomiędzy dozwolonymi oraz niedozwolonymi celami ataków w międzynarodowych konfliktach zbrojnych, podmioty, które pozostają chronione i tak mogą więc doznać (legalnych) uszczerbków w związku z atakiem skierowanym przeciwko dozwolonym celom wojskowym. Oparte na zasadzie rozróżnienia zakazy nie mają bowiem absolutnego charakteru z perspektywy wiktymności, o czym jednoznacznie świadczy przywołana powyżej zasada proporcjonalności.⁶⁰⁶ Uszczerbki poniesione rykoszetem przez podmioty chronione mogą więc świadczyć o ich wiktymności tylko w ogólnym, faktycznym znaczeniu tego terminu.⁶⁰⁷

Powyższy zarys prowadzi do dwóch generalnych konstatacji. Po pierwsze, ofiarą naruszeń reguł prawa konfliktów zbrojnych może być zarówno dozwolony, jak i niedozwolony cel ataku. Po drugie, nie każda forma wiktymizacji faktycznej będzie miała znaczenie prawne. To jednak jakie quantum wiktymizacji faktycznej będzie dopuszczalne nie jest możliwe do dookreślenia bez odniesienia się do konkretnego kontekstu sytuacyjnego, w czym również przejawia się relatywność i swoista dynamika funkcji ochronnej międzynarodowego prawa humanitarnego.⁶⁰⁸

606 Por. M. Marcinko, Normatywny paradygmat prowadzenia działań zbrojnych w niemiędzynarodowym konflikcie zbrojnym…, s. 550.

607 Na marginesie odnotować wypada, że przyjęte rozumienie dozwolonej wiktymizacji w związku z zasadami rozróżnienia i proporcjonalności stanowi przykład zastosowania filozoficznej „zasady podwójnego skutku” w międzynarodowym prawie humanitarnym. Tomasz Żuradzki zauważa, iż w „prawie międzynarodowym nie ma (...) bezwzględnego nakazu minimalizowania całkowitej liczby ofiar po stronie cywilów” – T. Żuradzki, Proporcjonalność w etyce wojny. O ograniczeniu całkowitej liczby ofiar konfliktów zbrojnych, ‘Ethos’ 2014, nr 27, s. 289. Pochodna wiktymizacja podmiotów trzecich jest więc dopuszczalna nie tylko dlatego, że jest ona konieczna dla wiktymizacji podmiotu, który nie podlega ochronie, ale także z tego względu, iż nie jest zamierzona. To na płaszczyźnie mentalnej zmienia perspektywę oceny sprawcy (tj. chcę doprowadzić do wiktymizacji osoby niechronionej ‘X’, a nie osoby chronionej ‘Y’, jednak dopuszczam, że osoba chroniona ‘Y’ także może ponieść uszczerbek w rezultacie zamierzonego ataku skierowanego przeciwko ‘X’). W odniesieniu do odpowiedzialności karnej, o zasadzie tej pisze Krzysztof Szczucki. Por. K. Szczucki, Relacja między odpowiedzialnością etyczną i karną na przykładzie zasady podwójnego skutku, ‘Państwo i Prawo’ 2019, z. 3, s. 78-95. Wyprzedzając analizę prowadzoną w rozdziale III, już teraz warto również zasygnalizować, że przy realizacji takiego ataku, relacja pomiędzy sprawcą a osobami, które doznały uszczerbków będzie z istoty odmienna. Pierwsza relacja powstanie pomiędzy napastnikiem a dozwolonym celem wojskowym (np. kombatant – kombatant).

Druga relacja powstanie pomiędzy napastnikiem a podlegającym ochronie podmiotem trzecim (np.

kombatant-osoba cywilna). Wiktymizacja tak jednego, jak i drugiego ma znaczenie prawne, gdyż podlega ocenie i ważeniu przez pryzmat podstawowego celu prowadzenia działań zbrojnych.

608 Międzynarodowe prawo humanitarne podlega jednak progresywnym zmianom. W literaturze mówi się wręcz o humanizacji tej gałęzi prawa. Por. T. Meron, The Humanization of Humanitarian Law, ‘American Journal of International Law’ 2000, nr 94(2), s. 239 i n. „Humanizacja” jest jednak szerszym fenomenem.

Por. E. Cała-Wacinkiewicz, „Wpisanie” organów rozstrzygających z zakresu międzynarodowego prawa praw człowieka w system prawa międzynarodowego – rozważania w kontekście humanizacji prawa międzynarodowego i internacjonalizacji praw człowieka, ‘Studia Prawnicze KUL’ 2020, nr 2(82), s. 98 (Autorka pozytywnie weryfikuje hipotezę, wedle której organy praw człowieka „przyczyniają się nie tylko

- 160 - 2.4.3. Podmiot bierny zbrodni wojennych

Analizowanie zbrodni wojennych przez pryzmat podmiotowości biernej jest niełatwym zadaniem ze względu na zróżnicowany charakter poszczególnych zakazów objętych tą kategorią normatywną, jak i fakt, że międzynarodowe prawo humanitarne – jako źródło norm pierwotnych – nie wprowadza stałego i znajdującego zastosowanie w każdym kontekście sytuacyjnym katalogu podmiotów chronionych.⁶⁰⁹

W przypadku zbrodni wojennych na pierwszym etapie rozwoju międzynarodowego prawa karnego, dookreślenie ich zakresu oraz podmiotowości biernej spoczywało na utworzonych wówczas trybunałach wojskowych, gdyż KMTWN oraz KMTWT zawierały wyłącznie szczątkowy opis normatywny zbrodni wojennych. Idea ta nie została jednak w pełni zrealizowana, gdyż – jak podkreślają Jerzy Sawicki oraz Tadeusz Cyprian – „[p]roblem zbrodni wojennych był w czasie przewodu sądowego i w wyroku przedmiotem rozważań w głównej mierze od strony faktów, znacznie zaś mniej uwagi poświęcono stronie prawnej (…)”.⁶¹⁰ Tak też w wyroku MTWN odnaleźć można odniesienia m.in. do „jeńców wojennych⁶¹¹ czy „żołnierzy alianckich”.⁶¹² Wyrok norymberski nie zawiera natomiast wielu odniesień do samego pojęcia ofiary (victim), chociaż oczywiście przyjęta przez Trybunał narracja nie pozostawia złudzeń co do tego, kto był postrzegany jako ofiara niemieckich zbrodni. Do nielicznych wyjątków należą stwierdzenia: „populacja Alzacji padła ofiarą niemieckiej <akcji wysiedleńczej>”⁶¹³ czy opis planu zmierzającego do transferu „ludzi w zaawansowanym wieku (aged), psychicznie chorych i niewyleczalnych” do „specjalnych instytucji” celem ich eutanazji.⁶¹⁴

do humanizacji prawa międzynarodowego, lecz także do daleko idącej internacjonalizacji praw człowieka”).

609 Por. P. Grzebyk, Cele osobowe i rzeczowe w konfliktach zbrojnych w świetle prawa międzynarodowego…, s. 74. W odniesieniu do niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych, zob. M.

Marcinko, Normatywny paradygmat prowadzenia działań zbrojnych w niemiędzynarodowym konflikcie zbrojnym…, s. 338; P. Grzebyk, Dylematy związane ze statusem osoby cywilnej w świetle międzynarodowego prawa konfliktów zbrojnych, [w:] Civilians in contemporary armed conflict: Rafał Lemkin’s heritage, A. Bieńczyk-Missala (red.), WUW 2017, s. 55-56.

610 T. Cyprian, J. Sawicki, Prawo norymberskie. Bilans i perspektywy…, s. 272.

611 MTWN, Judgment, [w:] Trial of The Major War Criminals before the International Military Tribunal.

Nuremberg: 14 November 1945-1 October 1946. Volume I…, s. 227.

612 Ibidem, s. 228.

613 Ibidem, s. 238.

614 Ibidem, s. 247 („The victims were not confined to German citizens (…) at least some 275,000 people were killed in this manner”).

- 161 -

Wyrok MTWT także zawiera odniesienia do ofiary (victim) oraz ofiar (victims) aktów podlegających definicji zbrodni wojennych,⁶¹⁵ chociaż treść wyroku pozwala na identyfikację ofiar bez tego określenia.⁶¹⁶ Samo pojęcie było przez Trybunał używane przede wszystkim do opisu pewnego „uśrednionego” modelu wiktymizacji.⁶¹⁷ W wyroku nie precyzowano natomiast tożsamości ofiar, które pozostawały niejako za zasłoną liczb, miejsc oraz czasu wiktymizacji. Odniesienia do pojęcia ofiary w kontekście konkretnego pokrzywdzenia miały wyjątkowy charakter.⁶¹⁸

W przypadku trybunałów ad hoc, Statuty określające zakres ich jurysdykcji, w tym także w odniesieniu do zbrodni wojennych, posiadały otwarty charakter. Nie opierały się one jednak na jednolitej koncepcji podmiotowości biernej. Jednoznacznie wybrzmiewała ona bowiem wyłącznie z treści art. 2 SMTKJ oraz art. 4 SMTKR.

Pierwszy ze wskazanych przepisów typizował ciężkie naruszenia Konwencji Genewskich z 1949 r. popełnianych przeciwko „osobom lub mieniu chronionemu” na ich mocy. W przypadku niektórych typów doszło do dodatkowego uszczegółowienia poprzez wskazanie na figury jeńca wojennego oraz osoby cywilnej. Drugi przepis, czyli art. 4 SMTKR, odnosił się natomiast do art. 3 wspólnego dla Konwencji Genewskich, jak i II Protokołu dodatkowego do tychże Konwencji. Definicja zbrodni nie wspominała

615 Por. m.in. MTWT, Judgment of the International Military Tribunal for the Far East, [w:] Documents on the Tokyo International Military Tribunal. Charter, Indictment and Judgments, N. Boister, R. Cryer (red.), OUP 2008, s. 536, 544, 548, 557-559, 572.

616 Przyjęta przez MTWT narracja rodzi jednak nieuchronnie pytanie o dokładność liczb i statystyk podawanych w wyroku, zwłaszcza gdy są to liczby zaokrąglone. Przykładowo, w wyroku odnotowano, że 16 000 spośród 46 000 jeńców zmarło wskutek ciężkich warunków pracy oraz tortur (Ibidem, s. 553). Przy tak dużych liczbach, wątpliwa pozostaje dokładność ustaleń i rachunków stanowiących podstawę wyroku.

Z perspektywy wiktymności ma to znaczenie nie tylko z tego względu, że pokrzywdzenie jednostkowe zaczyna być interpretowane w związku z pokrzywdzeniem innych osób, stanowiąc w ten sposób o pokrzywdzeniu pewnej grupy ludzi, ale także dlatego, iż przyjęcie takiej perspektywy deprecjonuje pokrzywdzenie jednostkowe, zwłaszcza wtedy, gdy zbrodnia może zostać popełniona na pojedynczych ofiarach, nie wymaga zaś ataku na grupę jako taką. Jeżeli zatem w przywołanym przykładzie, rzeczywistych ofiar japońskich zbrodni wojennych było 15 900 albo 16 100, to wskazanie 16 000 ofiar w wyroku pośrednio wysyła sygnał, że tak naprawdę celem postępowania jest ukazanie pewnego wzoru oraz quantum pokrzywdzenia, nie zaś szczegółowe i dokładne oddanie wymiaru wiktymizacji. Trudno jednak z tego faktu czynić zarzut wobec MTWT. Brak dokładności był niewątpliwe w wielu przypadkach nieunikniony, biorąc pod uwagę problemy dowodowe, z którymi mierzą się wszystkie międzynarodowe trybunały karne. Z drugiej strony, bardziej zasadnym byłoby, gdyby Trybunał jednoznacznie przyznawał, iż podawane liczby ofiar mają charakter szacunkowy, aniżeli prowadził narrację, która mogłaby sugerować, że są to liczby potwierdzone dowodowo (co do jednej ofiary) – tak na przykład w dalszej części orzeczenia:

ibidem, s. 556 („at least 60,000 od the total 150,000 died…”).

617 Wówczas Trybunał czynił odniesienie do figury ofiary, dokonując opisu określonej formy wiktymizacji – np. ibidem, s. 548 (opis stosowanych metod wiktymizacji), s. 572 (szczegółowy opis kar nakładanych na jeńców wojennych). Prowadzona narracja nie ucieka zatem od wiktymności jako takiej, ale przybiera nieco abstrakcyjny character. Przykładowo: ibidem, s. 536 („Death was a frequent penalty for the slightest resistance on the part of a victim or the members of her family who sought to protect her”).

618 Por. np. ibidem, s. 560 (odniesienie do dwudziestoczteroletniej kobiety w związku z przywołanymi zeznaniami).

- 162 -

explicite o podmiotach, jednak czyniła to pośrednio poprzez nawiązanie do przytoczonych powyżej podstaw prawnych, które taką podmiotowość wyrażają (art. 3 –

„osoby nie biorące bezpośrednio udziału w działaniach wojennych, włącznie z członkami sił zbrojnych, które złożyły broń, oraz osoby, które stały się niezdolne do walki na skutek choroby, ran, pozbawienia wolności lub z jakiegokolwiek innego powodu...”; II Protokoł dodatkowy). Statut MTKJ w odrębnym przepisie zawierał ponadto normy potwierdzające jurysdykcję Trybunału w przypadku naruszeń praw i zwyczajów wojennych, które jednak – określając niedozwolone metody i środki walki – nie wyrażały jednoznacznie podmiotowości biernej.

Poszczególne znamiona zbrodni wojennych, w tym przewidziana w nich podmiotowość bierna, podlegały następnie uszczegółowieniu w bogatym orzecznictwie obu Trybunałów⁶¹⁹ nie tylko w oparciu o metodę językową, ale także poprzez odniesienia do innych gałęzi prawa międzynarodowego (np. międzynarodowego prawa praw człowieka).⁶²⁰ Na jej wymiar znaczny wpływ miała niewątpliwie także decyzja potwierdzająca kryminalizację naruszeń prawa konfliktów zbrojnych nie tylko w trakcie międzynarodowego, ale także niemiędzynarodowego konfliktu zbrojnego, która została podjęta na początku drugiego etapu rozwoju międzynarodowego prawa karnego w sprawie Tadicia.⁶²¹ Zawarte w niej progresywne rozumowanie jest przykładem upodmiotowienia materialnoprawnego ofiary w czasie, gdy przedmiotowa kwestia (tj. to, czy zbrodnie wojenne mogą zostać popełnione także w trakcie niemiędzynarodowego konfliktu zbrojnego) nie była jeszcze przesądzona.

Określenie podmiotowości biernej w odniesieniu do zbrodni wojennych jest znacznie łatwiejsze w przypadku systemu MTK, w ramach którego oprócz szczegółowej typizacji w Statucie MTK oraz orzecznictwa Trybunału,⁶²² pomocne źródło wykładnicze

619 Por. m.in. MTKJ, Prosecutor v. Ratko Mladić, Judgment…, pkty 3008-3017; MTKJ, Prosecutor v.

Radovan Karadžić, Judgement…, pkty 438-468.

620 Por. M. Szuniewicz, Wpływ Europejskiej Konwencji Praw Człowieka na działalność Międzynarodowego Trybunału Karnego dla b. Jugosławii, [w:] Wpływ Europejskiej Konwencji Praw Człowieka na systemy ochrony praw człowieka oraz międzynarodowe prawo karne i humanitarne, E.

Karska (red.), Oficyna Wydawnicza „Mówią Wieki” 2013, s. 44.

621 MTKJ, Prosecutor v. Dusko Tadić, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction…, pkty 78, 94-95, 134 („customary international law imposes criminal liability for serious violations of common Article 3, as supplemented by other general principles and rules on the protection of victims of internal armed conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil strife” – ibidem, pkt 134). Por. M.P. Scharf, How the Tadic Appeals Chamber Decision Fundamentally Altered Customary International Law, [w:] The Legacy of Ad Hoc Tribunals in International Criminal Law, M. Sterio, M. Scharf (red.), CUP 2019, s. 59-72.

622 Por. charakterystykę zbrodni wojennych: MTK, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment…, pkty 2694-2779; MTK, The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, Judgment…, pkty 698-734 (elementy

- 163 -

stanowią także Elementy Definicji Zbrodni MTK. W pierwszej kolejności zidentyfikować należy zbrodnie wojenne wymierzone w dobra przynależne osobie ludzkiej explicite odnoszące się do jednostkowych podmiotów biernych. W przypadku konfliktów międzynarodowych, Statut MTK w jednolity sposób nawiązuje do jednej bądź większej liczby „osób chronionych” (protected persons) na podstawie Konwencji Genewskich z 1949 r. przy typach takich jak: „zamierzone zabójstwo”, „tortury lub nieludzkie traktowanie, w tym eksperymenty biologiczne” czy „umyślne sprawianie wielkich cierpień...” (Art. 8 ust. 2 pkt a)(i)-(iii) SMTK). Przy innych typach, takich jak na przykład „zmuszanie (...) do służby w siłach zbrojnych mocarstwa nieprzyjacielskiego” lub „pozbawianie (...) prawa do rzetelnego procesu”, Statut MTK odnosi się natomiast do „jeńców lub innych chronionych osób” (art. 8 ust. 2 pkt a)(v)-(vi) SMTK). Odrębnie pod względem podmiotowym określono „branie zakładników” (art. 8 ust. 2 pkt a)(viii) SMTK), którzy jednak muszą pozostawać „osobami chronionymi” w świetle wspomnianych Konwencji.

Odniesień do „osób chronionych” pozbawione są natomiast definicje zbrodni wojennych, które mogą zostać popełnione w międzynarodowym konflikcie zbrojnym, a które podlegają typizacji w art. 8 ust. 2 pkt b) SMTK, jak i w wybranych typach zbrodni wojennych w konfliktach zbrojnych niemających charakteru międzynarodowego (art. 8 ust. 2 pkt e) SMTK). Nie oznacza to wszakże, iż wywiedzenie podmiotowości biernej nie jest możliwe na podstawie ich treści normatywnej. Szczegółowy charakter ma w tym względzie „zabijanie lub ranienie nieprzyjaciela, który złożywszy broń lub nie mając środków obrony, zdał się na łaskę” (art. 8 ust. 2 pkt b)(vi) SMTK), „poddawanie osób, które są pod władzą strony przeciwnej (in the power of an adverse party), okaleczeniom lub (...) eksperymentom” (art. 8 ust. 2 pkt b)(x) SMTK), „podstępne zabijanie lub ranienie osób należących do ludności lub wojsk nieprzyjaciela” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xi) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(ix) SMTK).⁶²³ To samo dotyczy „ogłaszania praw i roszczeń obywateli strony przeciwnej za wygasłe, zawieszone lub niedopuszczalne do dochodzenia przed sądem” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xiv) SMTK), jak i „zmuszania obywateli strony przeciwnej do uczestnictwa w działaniach wojennych skierowanych przeciwko ich krajowi...” (art. 8

kontekstowe); MTK, The Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute…, pkty 1172-1187 (elementy kontekstowe).

623 W tym przypadku Statut dokonuje rozróżnienia pomiędzy „podstępnym zabijaniem lub ranieniem osób należących do ludności lub wojsk nieprzyjaciela” w związku z międzynarodowym konfliktem zbrojnym a

„podstępnym zabijaniem lub ranieniem walczącego nieprzyjaciela” w związku z konfliktami niemającymi charakteru międzynarodowego. Przepis ten kryminalizuje zatem niedozwoloną metodę walki.

- 164 -

ust. 2 pkt b)(xv) SMTK). Podmiotowość bierna wykraczająca poza żywych ludzi została zaś wyrażona w zbrodni wojennej polegającej na „dopuszczaniu się zamachów na godność osobistą” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xxi) SMTK).⁶²⁴

Ogólnie określoną podmiotowość (osoba, osoby) zawarto między innymi w definicji „zgwałcenia”, „niewolnictwa seksualnego”, „przymusowej prostytucji” czy

„przymusowej sterylizacji” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xxii) SMTK). Przepis ten podmiotowo konkretyzuje wyłącznie „wymuszoną ciążę”.⁶²⁵ Sprecyzowany charakter ma także zakaz

„wcielania lub werbowania dzieci-żołnierzy” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xxvi) SMTK). Do „osób cywilnych lub innych osób chronionych” odnosi się natomiast zbrodnia wojenna (art. 8 ust. 2 pkt b)(xxiii) SMTK) zakazująca wykorzystywania ich jako „ludzkich tarcz”

(human shields), jak i – w przypadku „osób cywilnych” – zbrodnia polegająca na

„zamierzonym głodzeniu jako metodzie prowadzenia działań zbrojnych” (art. 8 ust. 2 pkt b)(xxv) SMTK). Przy zbrodniach wymienionych w art. 8 ust. 2 pkt e) SMTK, niektóre spośród typów dotyczących ochrony dóbr indywidualnych mogą zostać popełnione przeciwko „osobie bądź osobom” (art. 8 ust. 2 pkt e)(vi), (xi) SMTK). Inne natomiast, podobnie jak w przypadku niektórych zbrodni w konflikcie międzynarodowym, wyrażają podmiotowość bierną w dokładniejszy sposób, zawężając jej zakres do „dzieci” (art. 8 ust. 2 pkt e)(vii) SMTK), „personelu używającego znaków odróżniających” i „personelu (...) związanego z pomocą humanitarną” (art. 8 ust. 2 pkt e)(ii), (iii) SMTK) czy „kobiet”

(art. 8 ust. 2 pkt e)(vi) SMTK).

Podmiot bierny zbrodni wojennych bywa także ujmowany w sposób zbiorowy, czego normatywne przykłady stanowi zbrodnia polegająca na „kierowaniu ataków przeciwko ludności cywilnej lub osobom cywilnym niebiorącym bezpośredniego udziału w działaniach wojennych” (art. 8 ust. 2 pkt b)(i) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(i) SMTK), jak i zbrodnia polegająca na przesiedleniu lub deportacji „ludności cywilnej” (art. 8 ust. 2 pkt b)(viii) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(viii) SMTK).

Inne typy zbrodni wojennych popełniane zarówno w międzynarodowych, jak i w niemiędzynarodowych konfliktach zbrojnych dotyczą natomiast nie tyle osób, co dóbr chronionych. W takim przypadku podmiotem biernym będzie właściciel chronionego

„mienia”, które zostało zniszczone bądź przywłaszczone (art. 8 ust. 2 pkt a)(iv)

624 Zgodnie z przypisem 49 w Elementach Definicji Zbrodni, pojęcie „osób” (persons) odnosi się także do zmarłych osób. MTK, Elements of Crimes..., s. 27.

625 Ibidem, s. 26 („one or more women”).

- 165 -

SMTK),⁶²⁶ „obiektu cywilnego” niebędącego celem wojskowym (art. 8 ust. 2 pkt b)(ii) SMTK) czy dobra, które stało się przedmiotem łupiestwa (art. 8 ust. 2 pkt b)(xvi) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(v) SMTK). Niekiedy tak jednoznaczne określenie podmiotu biernego w przypadku zbrodni wojennych wymierzonych w dobra materialne może być niemożliwe. Przykłady takiej niejednoznaczności podmiotowej stanowią „atakowanie lub bombardowanie, przy użyciu jakichkolwiek środków, bezbronnych miast, wsi, domów mieszkalnych i budowli niebędących celami wojskowymi” (art. 8 ust. 2 pkt b)(v) SMTK), kierowanie ataków na obiekty chronione (m.in. „budynki” przeznaczone na cele religijne i inne, „szpitale” itd.), o ile nie są one celami wojskowymi (art. 8 ust. 2 pkt b)(ix) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(iv) SMTK), jak i „niszczenie lub zagarnianie własności nieprzyjaciela”, jeżeli nie uzasadnia tego konieczność wojenna (art. 8 ust. 2 pkt b)(xiii) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(xii) SMTK).

Do kolejnej kategorii można natomiast zaliczyć te typy zbrodni wojennych, które w ogóle nie wyrażają podmiotowości biernej, wskazując jednak na uszczerbki poniesione wskutek ich sprawstwa, co można kwalifikować w charakterze zawartej w ich elementach wiktymności. Dotyczy to chociażby „bezpodstawnego używania flagi rozjemczej lub sztandaru”, co – zgodnie z Elementami Definicji Zbrodni MTK – musi jednak prowadzić do „śmierci bądź poważnego uszczerbku” po stronie ofiary (art. 8 ust. 2 pkt b)(vii) SMTK), aby mogło zostać zakwalifikowane jako zbrodnia wojenna.⁶²⁷

Na odrębne potraktowanie zasługują czyny, które nie wyrażają podmiotowości biernej, ani nie określają uszczerbków (wiktymności). Za zbrodnię wojenną uznaje się czyn polegający na „ogłaszaniu, że nikomu nie będzie darowane życie” (denying quarter),⁶²⁸ który nie wymaga rzeczywistej wiktymizacji (art. 8 ust. 2 pkt b)(xii) oraz art.

8 ust. 2 pkt e)(x) SMTK). Podobny charakter mają zakazy odnoszące się do różnych rodzajów broni – trucizna, zatruta broń, gazy duszące i inne (art. 8 ust. 2 pkt b)(xvii)-(xx) oraz art. 8 ust. 2 pkt e)(xiii)-(xv) SMTK). Zgodnie z wcześniejszymi uwagami, naruszenie tych reguł określających metody i środki walki może stanowić podstawę do stwierdzenia wiktymności nie tylko podmiotów chronionych, ale także dozwolonych celów ataku. Taką interpretację pośrednio potwierdza także brak odniesienia do konkretnych podmiotów w elementach definicji tych zbrodni. Jeżeli zatem jakakolwiek osoba zostałaby zaatakowana z wykorzystaniem – przykładowo – trucizny, wówczas

626 O ile było to „nieusprawiedliwione koniecznością wojskową i dokonywane bezprawnie i samowolnie”.

627 MTK, Elements of Crimes..., s. 20.

628 „There shall be no survivours”. MTK, Elements of Crimes..., s. 24 oraz 40.

- 166 -

należałoby stwierdzić jej wiktymność niezależenie od posiadanego statusu w świetle prawa konfliktów zbrojnych, o ile poniosła ona weryfikowalny uszczerbek (np.

fizyczny).⁶²⁹

Niezależnie od wskazanych już wcześniej zbrodni wojennych, które stanowią tzw.

„inne naruszenia praw i zwyczajów” obowiązujących w konfliktach niemających charakteru międzynarodowego (art. 8 ust. 2 pkt e) SMTK), spójna typizacja z perspektywy podmiotowości biernej została wprowadzona do art. 8 ust. 2 pkt c) SMTK, na podstawie którego za karalne uznane zostały „poważne naruszenia artykułu 3 wspólnego dla Konwencji Genewskich z 1949 r.”. W tym przypadku, podlegające kryminalizacji czyny muszą być bowiem popełnione „wobec osób niebiorących bezpośredniego udziału w działaniach wojennych, włącznie z członkami sił zbrojnych, którzy złożyli broń, oraz osobami wyłączonymi z walki na skutek choroby, ran, pozbawienia wolności lub z jakiegokolwiek innego powodu”. Elementy Definicji Zbrodni MTK doprecyzowują, że dotyczą one zarówno „niezdolnych do walki” (hors de combat), jak i „osób cywilnych, personelu medycznego lub personelu religijnego niebiorących bezpośredniego udziału w działaniach zbrojnych (hostilities)”.⁶³⁰ Poszczególne zbrodnie – „zamachy na życie i nietykalność cielesną”, „zamachy na godność osobistą” (także wobec osób zmarłych⁶³¹), „branie zakładników”, jak i

„skazywanie i wykonywanie egzekucji bez uprzedniego wyroku” z zachowaniem gwarancji proceduralnych (art. 8 ust. 2 pkt c)(i)-(iv) SMTK) – muszą być tym samym wymierzone w wymienione powyżej podmioty („jedną bądź więcej osób”).⁶³²

Podmiotowość bierna jest pochodną przyjętej typizacji. Wraz ze zmianami legislacyjnymi, potencjalnym modyfikacjom ulega zatem także jej wymiar. Wyraźne stwierdzenie, iż zbrodnie wojenne mogą zostać popełnione zarówno w trakcie międzynarodowych, jak i niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych jest tego jednoznacznym przykładem. Inny przejaw stanowią zmiany legislacyjne związane z wprowadzaniem kolejnych typów zbrodni wojennych do Statutu Rzymskiego MTK.⁶³³

629 Por. R. Cryer, D. Robinson, S. Vasiliev, An Introduction to International Criminal Law and Procedure…, wyd. 4, s. 289 (Autorzy wspominający o kombatantach jako tych, którzy również stają się

„beneficjentami” (beneficiaries) tej ochrony).

630 MTK, Elements of Crimes..., s. 31 i n.

631 Ibidem, przypis 57.

632 Ibidem, s. 31 i n. („one or more persons”).

633 Por. m.in. MTK, Resolution on amendments to article 8 of the Rome Statute of the International Criminal Court, ICC-ASP/18/Res.5, 6 grudnia 2019 r. (dotycząca „zagłodzenia” (starvation) osób cywilnych jako zbrodni wojennej w niemiędzynarodowym konflikcie zbrojnym); MTK, Resolution on amendments to article 8 of the Rome Statute of the International Criminal Court, ICC-ASP/16/Res.4, 14 grudnia 2017 r.

W dokumencie ROZPRAWA DOKTORSKA (Stron 154-167)