Administrator jako remedium na problem zbiorowości zabez- zabez-pieczeń

Powyżej, powołując się na definicję A. Thiele, zbiorowość została zdefiniowana jako utrzymywanie zabezpieczeń dla wspólnej korzyści kilku kredytodawców448. Tak rozumiana zbiorowość zabezpieczeń wydaje się istotą zabezpieczenia transakcji kredy-towania konsorcjalnego. Pomimo tego, że w przypadku tego rodzaju finansowania mamy do czynienia z wieloma stosunkami kredytu łączącymi kredytodawców z kredytobiorcą,

444 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 538–539.

445 Zob. podrozdział 2.3.1.3.

446 Zob. A. Bieranowski, Dług gruntowy (uwagi na tle projektowanej regulacji), Rejent 2004, nr 10, s. 83.

447 Zob. podrozdziały 1.3.4.3.2. oraz 1.3.4.3.3.

to w sensie ekonomicznym mówimy o jednym kredycie449. Zakłada się ukształtowanie transakcji w sposób pari passu450, tj. żaden z kredytodawców nie powinien zatem pono-sić ryzyka niepowodzenia finansowania w stopniu większym od pozostałych. Temu ma właśnie m.in. służyć takie ukształtowanie zabezpieczeń, aby w przypadku ich egzekucji każdy z kredytodawców uzyskał zaspokojenie swojej wierzytelności zgodnie z zasadą proporcjonalnego podziału („sprawiedliwość transakcyjna”)451. Wynika ona z istoty kredytowania konsorcjalnego, które polega na udzieleniu kredytu na zasadniczo jedno-litych warunkach452. Sprawiedliwość transakcyjną próbuje się osiągnąć właśnie dzięki m.in. skorzystaniu z instytucji agenta zabezpieczeń. Jak mocna będzie gwarancja rze-czonej sprawiedliwości, może wyglądać inaczej w zależności od tego, którą z form agenta wybiorą kredytodawcy.

W przypadku formy agenta zabezpieczeń w ścisłym tego słowa rozumieniu zabez-pieczenia będą przysługiwać wyłącznie kredytodawcom. Dlatego, aby zapobiec przypad-kom, w których któryś z banków zacznie dochodzić swoich zabezpieczeń z uszczerbkiem dla innych kredytodawców453, banki będą zobowiązywać się do ich nieegzekwowania bez

449 Por. T. Czech, Konsorcjum…, s. 42.

450 Zasada pari passu definiowana jest jako: „zapewnienie równego traktowania wierzycieli o podobnej sytuacji prawnej”. Zob. R. Adamus, Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2019, komentarz do art. 3 pr. restr., nb. 3. W opracowaniach o charakterze finansowym można natomiast spotkać następującą definicję tego zwrotu: „Pari passu – z łaciny: «równym krokiem». Synonim wykonywania operacji, zadania w sposób jednakowy dla wszystkich na równych zasadach. W terminologii finansowej jest to zobowiązanie do równego traktowania wierzycieli” – https://www.skarbiec.pl/slownik-inwestycyjny/pari

-passu [dostęp: 06.10.2018]. Zwrot pari passu jest charakterystyczny dla opracowań anglosaskich

dotyczą-cych prawa upadłościowego, natomiast w Europie kontynentalnej bardziej upowszechnił się łaciński odpo-wiednik par condicio creditorum. Ponownie wydaje się, że posługiwanie się przez polską praktykę bankową zwrotem pari passu, zamiast par condicio creditorum, wynika z tezy, że kredytowanie konsorcjalne stanowi transplant prawny, a polskie umowy są oparte na anglosaskich wzorcach (zob. podrozdział 1.1.2. oraz 1.1.4.). Ze względu na odnoszenie się w niniejszym opracowaniu do empirycznego modelu konsorcjum kredytowego, rozprawa będzie posługiwała się zwrotem pari passu, a nie terminem par condicio

credito-rum. Ukształtowanie kredytowania konsorcjalnego w sposób pari passu powinno być zasadą, ale mogą wystąpić transakcje, gdzie poziom ponoszonego ryzyka przez poszczególnych kredytodawców może być różny, co może prowadzić do odstępstw od tej zasady. Bardzo często też w przypadku większych transakcji kredytowania konsorcjalnego, gdzie wystąpi wielu wierzycieli, mogą być oni podzieleni na grupy w zależ-ności właśnie od poziomu ponoszonego ryzyka i w takim przypadku poziom zabezpieczenia poszczegól-nych grup zwykle będzie się różnił. Więcej na ten temat zob. D. Wilanowski, Podporządkowanie

wierzytel-ności w polskim systemie prawnym. Wybrane zagadnienia konstrukcyjne, cz. I–II, Przegląd Ustawodawstwa

Gospodarczego 2007, nr 10 i 11; R. Zdzieborski, Umowa o podporządkowanie wierzytelności w polskiej

praktyce kontraktowej. Zagadnienia wybrane, cz. I–II, Monitor Prawniczy 2003, nr 12 i 13, M. Hughes, Legal principles in banking ad structured finance, Tottel, London 2006, s. 176–177.

451 Można też mówić o „postulacie równej pozycji kredytodawców połączonych relacją konsorcjalną”. Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 578. Generalnie na temat zasady proporcjonalnego podziału zob. T. Czech,

Konsorcjum…, s. 570–600. Należy zauważyć, że nie wynika ona z art. 73 ust. 3 p.b., a „standardowych” po-stanowień umownych w tego typu transakcjach. Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 87. Obszernie nt. zasady równego traktowania wierzycieli w postępowaniu upadłościowym zob. P.M. Wiórek, Das Prinzip der

Gläu-bigergleichbehandlung im Europäischen Insolvenzrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2005.

452 Zob. podrozdział 1.1.3.

zgody większości albo wszystkich kredytodawców454. Po uzyskaniu owej zgody będą one uprawnione albo do samodzielnej egzekucji zabezpieczeń, albo agent zabezpieczeń w wą-skim rozumieniu będzie uprawniony do ich zbiorowej egzekucji, a następnie do odpo-wiedniego podziału uzyskanych kwot pomiędzy kredytodawców455. W tym drugim przy-padku agent zabezpieczeń w ścisłym znaczeniu będzie pomagał oczywiście osiągnąć sprawiedliwość transakcyjną, ale problem polega na tym, że w takim przypadku obraca-my się w sferze praw względnych (zobowiązań). W takim rozumieniu, że egzekucja zabezpieczenia, które jest w rękach konkretnego kredytodawcy, nie powinna spowodować nieskuteczności takiej egzekucji i zwykle będzie prowadziła jedynie do ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej kredytodawcy względem pozostałych banków. Mogłoby się wydawać, że w przypadku tak profesjonalnych instytucji jak banki, do naruszenia sprawiedliwości transakcyjnej nie powinno nigdy dochodzić. W praktyce wystąpiły już jednak na eurorynku przypadki jej naruszenia, które doprowadziły do interesujących postępowań sądowych456.

W przypadku wyboru formy zastępcy pośredniego tytuł do zabezpieczeń będzie przysługiwał agentowi zabezpieczeń457. Nie oznacza to jednak, że agent zabezpieczeń będzie uprawniony do swobodnej egzekucji zabezpieczeń. Podobnie jak w przypadku skorzystania z pierwszej formy, będzie wymagana uprzednia uchwała większości albo wszystkich kredytodawców, zlecająca agentowi zabezpieczeń egzekucję zabezpieczeń. Jednak fakt, że to zastępcy pośredniemu, a nie kredytodawcom, będzie przysługiwał tytuł do zabezpieczeń, pozwoli uniknąć sytuacji, w której jeden z kredytodawców będzie egzekwował zabezpieczenia z uszczerbkiem dla pozostałych kredytodawców. Agentem zabezpieczeń będzie zwykle jeden z banków, więc istnieje ryzyko, że będzie on egzekwo-wał zabezpieczenia ze szkodą dla pozostałych kredytodawców. Problemowi temu można zapobiegać przez wyznaczenie osoby trzeciej jako zastępcy pośredniego458. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że skorzystanie z tej drugiej formy agenta zabezpieczeń daje bankom większą gwarancję, że sprawiedliwość transakcyjna zostanie zachowana459.

Powyższe rozważania prowadzą do tezy, że zastępca pośredni jest bardziej optymalnym i efektywnym rozwiązaniem, jeżeli chodzi o problem radzenia sobie zarówno z wielością, jak i zbiorowością zabezpieczeń, niż agent zabezpieczeń w wą-skim rozumieniu. Nie w przypadku wszystkich zabezpieczeń będzie jednak możliwe skorzystanie z tej konstrukcji. Należałoby zatem zastanowić się nad zabezpieczeniami, w przypadku których skorzystanie z formy zastępcy pośredniego nie będzie albo

454 Zob. jednak rozważania dotyczące „upoważnienia rzeczowego” w podrozdziale 2.3.1.6.

455 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 538–540.

456 Zob. ibid., s. 579–580.

457 Zob. jednak rozważania w podrozdziale 2.3.1.5.

458 Nie będzie to jednak możliwe w przypadku wszystkich zabezpieczeń. Zob. podrozdział 3.2.1.3. Jednak ze względu na mocno profesjonalny charakter działalności banków rzadko się obecnie zdarza, że podmiot trzeci, a nie jeden z konsorcjantów, jest agentem zabezpieczeń.

w ogóle możliwe albo, ewentualnie, będzie niemożliwe, gdy strony będą chciały ukształ-tować transakcję w określony sposób.

2.3. Agent zabezpieczeń w formie zastępcy pośredniego a