Administrator zabezpieczeń jako niepełne rozwiązanie problemu separacji podmiotowej – poziom zewnętrznyseparacji podmiotowej – poziom zewnętrzny

Natomiast przez „poziom zewnętrzny” niedoskonałości instytucji administratora zastawu/hipoteki powinno się rozumieć obecne ograniczenie „przedmiotowe” tych in-stytucji. Z administratora zabezpieczeń w przypadku kredytowania konsorcjalnego787

będziemy mogli skorzystać tylko w przypadku dwóch Zabezpieczeń Rzeczowych, tj. hipoteki i zastawu rejestrowego788. Jak już wskazano, brak instytucji administratora w odniesieniu do zastawu zwykłego i zastawu finansowego spowoduje, że nie będzie możliwe przyznanie tytułu do tych zabezpieczeń agentowi z zastrzeżeniem, że zabez-pieczenie będzie udzielone na rzecz kredytodawców789. Będzie to oznaczało, że albo kredytodawcy będą musieli zrezygnować z tych zabezpieczeń albo że muszą one być przyznane odrębnie każdemu z nich.

Ciekawe jest natomiast pytanie: czy brak ustawowej instytucji administratora zabezpieczeń w odniesieniu do Zabezpieczeń Osobistych stanowi problem? Z jednej strony, jak już zwrócono uwagę, separacja podmiotowa nie stanowi problemu w przypad-ku Zabezpieczeń Osobistych, z wyjątkiem poręczenia790, tak długo, jak naturalne granice autonomii woli oraz granice swobody umów w danym przypadku nie zostaną przekro-czone791. W niniejszej pracy postawiono tezę, że w przypadku kredytowania konsorcjal-nego i przyznania Zabezpieczeń Osobistych agentowi zabezpieczeń, takie granice nie powinny zostać zazwyczaj przekroczone792. Mogłoby się zatem wydawać, że brak insty-tucji administratora w przypadku Zabezpieczeń Osobistych nie stanowi problemu. Po-dobne stanowiska można spotkać aktualnie w doktrynie. Jako przykład można wskazać

785 Jak słusznie zauważa J. Lipski, zarówno przepisy u.z.r., jak i przepisy rozporządzenia Ministra Spra-wiedliwości z dnia 15 października 1997 r. w sprawie szczegółowej organizacji i sposobu prowadzenia re-jestru zastawów (Dz. U. Nr 134, poz. 892 z późn. zm.) nie przewidują możliwości ujawnienia w rejestrze, że zastawnik pełni funkcję administratora zastawu. J. Lipski, Opinia prawna dotycząca projektu ustawy

o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece z 23 września 2008 r., BAS 2009, nr 3, s. 36. Zob. też:

M. Kućka, Administrator…, s. 137–139.

786 Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 296–328.

787 Inaczej wygląda sytuacja w przypadku emisji obligacji. Zob. uregulowaną generalnie instytucję administratora zabezpieczeń w art. 28 u.o.

788 Ewentualnie trzech, w przypadku w którym założylibyśmy, że z instytucji administratora nie można również skorzystać w przypadku hipoteki morskiej. W niniejszym opracowaniu zabezpieczenie to nie było jednak szerzej omawiane i za M. Kućką zostało przyjęte, że w przypadku hipoteki morskiej można skorzy-stać z instytucji administratora hipoteki. Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 299, przypis 816.

789 Zob. podrozdziały 2.3.1.1 i 2.3.1.3.

790 Zob. podrozdział 2.3.2.2.3.

791 Zob. podrozdział 2.3.2.

opinię M. Kućki, który twierdzi, że instytucja administratora zabezpieczeń w odniesieniu do zabezpieczeń osobistych nie jest potrzebna793.

Z drugiej jednak strony, powyższe stwierdzenie stanowi daleko idące uproszcze-nie. Pomija bowiem istotną kwestię, która odróżnia sytuację agenta zabezpieczeń, któ-remu przysługują Zabezpieczenia Osobiste, od sytuacji administratora zabezpieczeń, któremu przysługuje hipoteka czy zastaw rejestrowy, a ma bardzo istotne znaczenie w przypadku transakcji kredytowania konsorcjalnego. Co prawda, zarówno w przypad-ku hipoteki, zastawu rejestrowego oraz Zabezpieczeń Osobistych kredytodawcy w rów-nie skuteczny sposób radzą sobie z problemem wielości zabezpieczeń794. To, czy zastaw rejestrowy oraz hipoteka w równie efektywny sposób radzą sobie z problemem zbioro-wości zabezpieczeń, zależy od tego, czy zgodzimy się z postawioną w niniejszej pracy tezą, że zabezpieczenia znajdują się w majątku administratora zabezpieczeń795. Co naj-ważniejsze jednak, administrator zastawu i administrator hipoteki mają dodatkową za-letę, której nie posiada agent zabezpieczeń, któremu przysługuje tytuł do Zabezpieczenia Osobistego. Wraz z wprowadzaniem instytucji administratora hipoteki polski ustawo-dawca zmodyfikował art. 63 p.u.796 i stwierdził, że do masy upadłości nie wchodzi kwo-ta uzyskana z tytułu realizacji zaskwo-tawu rejestrowego lub hipoteki, jeżeli upadły pełnił funkcję administratora zastawu lub hipoteki, w części przypadającej zgodnie z umową powołującą administratora pozostałym wierzycielom. Kredytodawcom nie przysługuje taka sama ochrona, w przypadkach w których tytuł do Zabezpieczenia Osobistego został przyznany agentowi zabezpieczeń. Wynika to z dwóch przyczyn. Po pierwsze, hipoteza art. 63 p.u. nie odnosi się innych zabezpieczeń niż zastaw rejestrowy i hipoteka. Po dru-gie, brak jest w odniesieniu do tych zabezpieczeń przepisu podobnego do art. 766 zd. 2 k.c.797 Kwota uzyskana z tytułu realizacji Zabezpieczenia Osobistego wejdzie do masy

793 Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 32. Dodatkowo, w przypisie 40 na przywołanej stronie można znaleźć stwierdzenie, że „Przygotowując niniejsze opracowanie, nie natknąłem się na uzasadniony wzglę-dami praktyki postulat regulacji instytucji administratora zabezpieczeń osobistych, z jednym wyjątkiem – administratorem zastępującym wierzycieli z tytułu papierów wartościowych emitowanych w serii, np. obli-gacji”. Następnie autor ten odwołuje się do opracowania: K. Ernt, S. Rudnicki [w:] Ustawa o obligacjach.

Komentarz, red. M. Wierzbowski, C.H. Beck, Warszawa 2015, komentarz do art. 28 u.o., nb. 8.

794 Zob. podrozdział 2.2.2.

795 Zob. podrozdział 2.3.1.5. Jeżeli uznamy, że zabezpieczenia znajdują się w majątkach kredytodaw-ców, należałoby przeprowadzić odrębną analizę odnośnie do tego, czy administrator hipoteki/zastawu radzi sobie z problemem zbiorowości zabezpieczeń w sposób równie skuteczny jak agent zabezpieczeń, któremu przysługuje tytuł do Zabezpieczenia Osobistego. Analiza taka jednak nie jest potrzebna, ponieważ we wska-zanym podrozdziale zostało wykazane, że administrator zabezpieczeń lepiej radzi sobie z problemem zbio-rowości zabezpieczeń, w przypadku w którym tytuł do zabezpieczenia przysługuje właśnie jemu, a nie kredytodawcom. Tym samym, zamiast przeprowadzać niepotrzebną analizę, wystarczające jest wyraźne postulowanie, że zabezpieczenie znajduje się w majątku administratora.

796 Ustawa z dnia 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektó-rych innych ustaw (Dz. U. Nr 131, poz. 1075).

797 Art. 766 k.c.: „Komisant powinien wydać komitentowi wszystko, co przy wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał, w szczególności powinien przelać na niego wierzytelności, które nabył na jego rachunek. Powyższe uprawnienia komitenta są skuteczne także względem wierzycieli komisanta” [pogrubienie – T.T.]. Przepis ten stanowi podstawę do wyłączenia przedmiotów uzyskanych przez komisanta przy

upadłości, a bankom będą przysługiwały tylko niezabezpieczone roszczenia o wypłatę tych środków798. Inaczej mówiąc, kredytodawcy w takim przypadku ponoszą ryzyko upadłości agenta zabezpieczeń799. Mogłoby się wydawać, że ryzyko upadłości banku800

jest niewielkie, ale mimo to istnieje. Ryzyko takie stanowi tzw. ryzyko systemowe801. Ma ono wpływ na ewentualny, nieco gorszy rating transakcji kredytowania konsorcjalnego, co ma przełożenie na wartość wierzytelności z takiej transakcji, które mogą być potem sprzedawane na rynku wtórnym802. Powyższe sprawia, że administrator hipoteki czy zastawu jest dla kredytodawców instytucją lepiej zabezpieczającą ich interesy niż agent zabezpieczeń, któremu przysługuje tytuł do Zabezpieczenia Osobistego.

Brak ochrony kredytodawców przed ryzykiem upadłości agenta zabezpieczeń w odniesieniu do Zabezpieczeń Osobistych uzasadnia się brakiem jawności tego typu zabezpieczeń803. Informacja, że agentowi zabezpieczeń przysługują Zabezpieczenia Osobiste i że nimi jedynie zarządza, jest zwykle niejawna dla osób trzecich. Inaczej jest w przypadku zastawu rejestrowego i hipoteki. W przypadku tych zabezpieczeń admi-nistrator jest wpisywany do publicznego rejestru804. Jawność zabezpieczenia zdaje się zatem stanowić istotę problemu i mocny argument w doktrynie uzasadniający brak ochrony przed ryzykiem upadłości agenta zabezpieczeń w odniesieniu do Zabezpieczeń Osobistych805.

Ze względu na powyższe, jeżeli instytucja administratora zabezpieczeń miałaby zostać wprowadzona w odniesieniu do wszystkich zabezpieczeń, należałoby zaznaczoną wykonaniu zlecenia spod egzekucji skierowanej ku komisantowi, czy też z jego masy upadłości. Zob. J. Frąckowiak [w:] System…, t. 7, s. 741–742.

798 Zakładając, że nie zostały poczynione żadne dodatkowe ustalenia w celu dodatkowego zabezpiecze-nia tych roszczeń.

799 Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 261.

800 Zwykle jeden z banków jest agentem zabezpieczeń.

801 Chodziłoby tu raczej o ryzyko systemowe w znaczeniu zbliżonym do tego z art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku pa-pierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (Dz. U. z 2013 r. poz. 246), tj. ryzyko wystąpienia sytuacji, w której niewywiązanie się z zobowiązań przez uczestnika systemu może spowodo-wać niewywiązanie się z zobowiązań przez innego jego uczestnika lub uczestników. A nie ryzyko systemo-we w znaczeniu art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad syste-mem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1934), do którego znaczenia odsyła p.b. (zob. art. 4 ust. 1 pkt 34 p.b.).

802 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 186–236.

803 Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 32.

804 Należy jednak wskazać na następującą wadę regulacji administratora zastawu. Przepisy regulujące tę instytucję nie przewidują bowiem możliwości wpisania administratora zastawu jako „administratora”. Wpisuje się go po prostu jako zastawnika, a zatem z wpisu w rejestrze nie wynika, czy zastawnik jest admi-nistratorem, czy „zwykłym” zastawnikiem. Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 138–139 oraz M. Leśniak,

Zastaw bez przeniesienia przedmiotu zastawu, Zakamycze, Kraków 2004, s. 152–153. Fakt, że to

admini-strator, zgodnie z wpisem jest „zastawnikiem”, stanowi kolejny argument za tym, że tytuł do zabezpieczenia przysługuje administratorowi, a nie kredytodawcom.

805 Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 45. Autor ten podkreśla też fakt uprzywilejowania wierzycieli, którym przysługują zabezpieczenia osobiste ze względu na przysługujące bardzo często pozaegzekucyjne sposoby zaspokojenia się wierzycieli z przedmiotu zabezpieczenia.

kwestię co najmniej wziąć pod uwagę. Omawiany problem nie musiałby natomiast prowadzić do obligatoryjnego, każdorazowego obowiązku wpisywania administratora zabezpieczeń w odniesieniu do wszystkich zabezpieczeń do publicznego rejestru. Można by uzależnić poziom ochrony kredytodawców w odniesieniu do zabezpieczeń, którymi zarządza administrator, od upublicznienia tego faktu. Jeżeli administrator byłby wpisany do rejestru, to kredytodawcom przysługiwałaby ochrona przed ryzykiem upadłości agen-ta. Można by nawet rozważać dalej idącą ochronę i wyłączyć środki przypadające kredy-todawcom spod egzekucji skierowanej przeciwko administratorowi806. Jeżeli natomiast administrator nie zostałby wpisany, ochrona kredytodawcom by nie przysługiwała. Mówiąc inaczej, w istocie, ochrona byłaby nagrodą za jawność. Wprowadzenie administratora zabezpieczeń w odniesieniu do wszystkich zabezpieczeń wymaga odrębnych, bardziej rozbudowanych badań, a powyższe jest tylko zaznaczeniem problemu i niniejsza praca będzie odnosiła się do tej kwestii także w innych częściach, a wyraźna teza zostanie postawiona przez autora po przeprowadzeniu również analizy prawnoporównawczej.

Na marginesie można zaznaczyć, że w przypadku przyjęciu tak szerokiego kata-logu Zabezpieczeń Osobistych jak w niniejszej pracy, przewłaszczenie na zabezpieczenie nieruchomości może być jawne dla osób trzecich. Po zaakceptowaniu przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości przez Sąd Najwyższy807, sądy wieczystoksięgowe nie widzą żadnych przeszkód we wpisywaniu do ksiąg wieczystych roszczenia o zwrotne przeniesienie własności (zapewniając tym samym takiemu roszczeniu rozszerzoną sku-teczność)808. Nie ma jednak obowiązku wpisu takiego roszczenia do księgi wieczystej, można zatem stwierdzić, że jawność w tym przypadku jest fakultatywna, ponieważ zależna jest od woli stron (brak jest obowiązku ustawowego)809.

3.2.1.4. Podsumowanie

Ze względu na zarysowane w niniejszym podrozdziale problemy, w dalszej części tego rozdziału, należy zastanowić się, czy są możliwe jakieś inne rozwiązania problemu separacji podmiotowej niż administrator hipoteki/zastawu, które mogą:

a) uzupełnić instytucje administratora w przypadkach, gdy jej zastosowanie nie jest możliwe (np. zastaw finansowy) albo w niepełny sposób rozwiązuje problem separacji podmiotowej (np. kredytodawcy chcieliby, aby funkcję zastępcy po-średniego odnośnie do zabezpieczeń pełnił podmiot trzeci); albo

b) stanowić substytut dla tej instytucji, dzięki temu, że taki substytut lepiej za-spokajałby interesy kredytodawców.

806 Kwestie te będą jeszcze rozważone w rozdziale 4 i 5.

807 Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2000 r., III CKN 246/00, LEX: 41955.

808 Zob. np. stan faktyczny w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., II CSK 396/12, LEX: 1324263.

809 W praktyce oczywiście przewłaszczający powinien dążyć do tego, aby za każdym razem takie rosz-czenie było wpisane do księgi wieczystej.

3.2.2. Inne niż administrator zastawu/hipoteki próby rozwiązania