Wstęp – uwagi terminologiczne i formy agenta do spraw zabezpieczeń

Powyżej zostało przyjęte, że w przypadku kredytowania konsorcjalnego wystąpi zawsze agent do spraw zabezpieczeń, który będzie reprezentantem kredytodawców

413 A. Thiele, Collective…, s. 1. Zob. też: T. Tomczak, Potrzeba klauzuli długu równoległego w

przy-padku kredytowania konsorcjalnego. Praca porównawcza na tle prawa polskiego i holenderskiego, Monitor

Prawa Bankowego 2017, nr 5, s. 63.

414 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 42.

415 T. Tomczak, Potrzeba…, s. 63.

416 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 537–540.

417 Tak samo też: R. Zdzieborski, Zastaw…, s. 785. Czy mówimy w tym przypadku „tylko” o stosunku obligacyjnym, może być sporne. Np. M. Kućka pisze o upoważnieniu rzeczowym (Administrator…, s. 75– 83). Więcej na temat owego „upoważnienia rzeczowego” zob. podrozdział 2.3.1.5.2.

418 Więcej na ten temat w podrozdziale 2.2.

419 Ewentualnie odpowiedzialność deliktową. Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 477–484. Wspomniana część pracy odnosi się do agenta konsorcjum, a nie agenta zabezpieczeń, ale sam autor stwierdza w rozdzia-le dotyczącym agenta zabezpieczeń, że wierozdzia-le uwag w stosunku do agenta konsorcjum znajduje zastosowa-nie także do agenta zabezpieczeń. Zob. ibid., s. 509.

w odniesieniu do zabezpieczeń oraz że, co do zasady, jest to instytucja pożyteczna420. Przed rozważeniem wspomnianej użyteczności należy zastanowić się nad poprawnością termino-logiczną, tj. czy używanie słowa „agent” jest w tym przypadku poprawne. Kwestia ta jest bardzo istotna, ponieważ w literaturze bardzo często można spotkać się z określeniem „administrator” zabezpieczeń421, w tym, w artykule autora niniejszej rozprawy422. Słowo „agent” zabezpieczeń pojawia się w opracowaniach mających wymiar bardziej praktyczny423. Z czego wynika ten problem terminologiczny będzie najlepiej widoczne, jeżeli rozważy się formy, w jakich agent do spraw zabezpieczeń może wystąpić.

2.2.1.1. Formy agenta do spraw zabezpieczeń

Agent zabezpieczeń, w mniejszym lub większym zakresie, jest pośrednikiem/ reprezentantem kredytodawców w relacjach pomiędzy kredytodawcami a kredy-tobiorcą w odniesieniu do zabezpieczeń. Różne formy/typy tej instytucji można wy-różnić na podstawie tego, w jaki sposób taki podmiot będzie pośredniczył czy reprezen-tował kredytodawców i tego, komu będzie przysługiwał tytuł do zabezpieczenia424. W zależności od rodzaju pośredniczenia i ulokowania tytułu, można postawić tezę, że agent zabezpieczeń przybierze formę:

1) agenta w wąskim rozumieniu/sensu stricto; albo 2) zastępcy pośredniego/zastępcy425.

W przypadku agenta w wąskim rozumieniu tytuł do zabezpieczeń jest ciągle w rękach kredytodawców. Jednak agent „zarządza” zabezpieczeniami na podstawie odpowiednich upoważnień i to, jaki będzie zakres owego „zarządu”, będzie zależało od tego, do czego zostanie umocowany426. Będą to prawa i obowiązki związane z, general-nie rzecz ujmując, ustanowiegeneral-niem, realizacją i zwolgeneral-niegeneral-niem zabezpieczeń427. Jak się później okaże, forma ta nie rozwiązuje problemu wielości zabezpieczeń, a jedynie w ogra-niczonym zakresie rozwiązuje problem zbiorowości zabezpieczeń.

420 Zob. podrozdział 1.1.3.4.

421 Zob. M. Kućka, Administrator… czy J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 272–275.

422 Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 64 i s. 66–70. W niniejszym opracowaniu autor niniejszej rozprawy będzie się jednak posługiwał słowem „agent”, a nie „administrator”.

423 Zob. np. T. Czech, Konsorcjum…, s. 506–569 lub T. Czech, Funkcje agenta do spraw zabezpieczeń

w konsorcjum kredytowym, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 10.

424 Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 66–67. Jednak kwestia ta może być kontrowersyjna, ponieważ to w czyim majątku znajdują się zabezpieczenia (komu przysługuje tytuł), jest w doktrynie sporne i będzie jeszcze dalej rozważane w niniejszej pracy. Zob. podrozdziały 2.3.1.5.1 i 2.3.1.5.2. W odniesieniu do prawa innego niż polskie zob. A. Thiele, Collective…, s. 59.

425 Odnośnie do tych dwóch form zob. też: A. Thiele, Collective…, s. 58–60.

426 W literaturze można jeszcze spotkać podział na agenta koordynującego i agenta występującego jako pełnomocnik. Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 67 lub T. Czech, Funkcje…, s. 36. Dla potrzeb niniejszej pracy dokładne rozważenie zakresu umocowania agenta do spraw zabezpieczeń w wąskim rozumieniu nie jest aż tak istotne. Przyczyny takiego stanu rzeczy będą widoczne poniżej.

W drugim przypadku tytuł do zabezpieczeń przysługuje zastępcy pośredniemu428, ale zabezpieczenia ustanowione są na rzecz kredytodawców. Bankom, w zasadzie, przy-sługują jedynie względne prawa w stosunku do zastępcy, przez które mogą wpływać na odpowiednie, zgodne z ich wspólnym interesem, zarządzanie przez niego zabezpiecze-niami. Można zatem postawić tezę, że skorzystanie z tej instytucji prowadzi do sepa-racji podmiotowej. Konstrukcja ta będzie pozwalała na przynajmniej częściową reduk-cję liczby zabezpieczeń oraz w dużo lepszym stopniu powinna radzić sobie z problemem zbiorowości zabezpieczeń.

Co bardzo istotne, żadna z tych konstrukcji nie pozbawia kredytodawców za-bezpieczonych wierzytelności429. Przysługują one dalej kredytodawcom, a różnica polega na ulokowaniu samego tytułu do zabezpieczenia. Wynika to z wielokrotnie podkreślanego stwierdzenia, iż należy wyraźnie rozróżnić wierzytelność od zabezpieczającego ją sto-sunku prawnego. Przedstawienie możliwych form agenta zabezpieczeń pozwala na roz-ważenie problemu odpowiedniej terminologii.

2.2.1.2. Właściwość terminu „agent zabezpieczeń”

Jak już wyżej wskazywano, pojęcie, którym można próbować objąć formę agenta w wąskim rozumieniu/sensu stricto oraz formę zastępcy pośredniego, to albo termin „agent”, albo „administrator”. W swoim poprzednim opracowaniu autor niniejszej roz-prawy wybrał ten drugi termin430. Wynikało to z faktu, że pojęcie „agenta” wydawało się potencjalnie mylące dla polskiego prawnika. Za „agenta” należałoby uważać raczej podmiot, który nie działa we własnym imieniu, a w imieniu dającego zlecenie (zob. np. art. 758 k.c.). Natomiast instytucja zastępcy pośredniego opiera się na założeniu, że działa on we własnym imieniu, ale na rachunek innych podmiotów. To oznacza, że pró-ba objęcia pojęciem „agenta” także zastępcy pośredniego mogłaby wprowadzać w błąd i dla precyzji wymagałaby rozróżnienia agenta w wąskim rozumieniu tego pojęcia oraz w jego szerokim rozumieniu. Także, jak już było wspominane, w innych opracowaniach można spotkać się z pojęciem „administratora”, a nie „agenta” zabezpieczeń431. Podobnie, podczas Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej Akademickiego Projektu Kodeksu Cy-wilnego Prawne zabezpieczenia wierzytelności i umowy pośrednictwa, która miała miejsce 25–26 października 2018 r. we Wrocławiu (dalej: Konferencja NAPKC) postu-lowano wprowadzenie w nowym Kodeksie cywilnym generalnej instytucji administra-tora zabezpieczeń, a nie agenta zabezpieczeń432.

428 Zob. jednak rozważania w podrozdziale 2.3.1.5. Zob. też J. Trzebiński, Czynności powiernicze, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 2.

429 Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 67.

430 Zob. ibid., s. 64, przypis 5.

431 Zob. M. Kućka, Administrator… czy J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 272–275.

432 Tak: J. Gołaczyński podczas swojego wykładu pt. Wprowadzenie do zagadnień przepisów ogólnych

Jednak z drugiej strony posługiwanie się pojęciem „administratora” także nie jest pozbawione kontrowersji i wątpliwości. Słowem „administrator” posługuje się zarówno art. 4 u.z.r odnoszący się do administratora zastawu, jak i art. 682 u.k.w.h. stanowiący o administratorze hipoteki. Nie budzi raczej wątpliwości w doktrynie, że są to instytucje oparte na konstrukcji zastępcy pośredniego433. Podobnie, przykładowy przepis dotyczą-cy administratora zabezpieczeń w nowym kodeksie dotyczą-cywilnym, przedstawiony przez J. Gołaczyńskiego podczas Konferencji NAPKC, wyraźnie nawiązywał do regulacji tych dwóch administratorów, a zatem też miałby opierać się na konstrukcji zastępcy pośred-niego434. Posługiwanie się zatem słowem „administrator” może sugerować, że chodzi jedynie o zastępcę pośredniego. To oznacza, że powstałby identyczny problem, jak w przypadku skorzystania z terminu „agent”. Mogłoby to wprowadzać w błąd i przy-namniej na pierwszy rzut oka sugerować zbyt wąski zakres pojęcia. Posługiwanie się przez autora niniejszej rozprawy słowem „administrator” w swoim wcześniejszym opracowaniu, było też bardziej uzasadnione, ponieważ artykuł, w swojej dalszej części, odnosił się jedynie do problemów pojawiających się na gruncie hipoteki i zastawów435.

Powyższe wyraźnie wskazuje, że nie ma idealnego rozwiązania tego terminolo-gicznego dylematu. Czy wybierzemy pojęcie „administratora” czy „agenta”, powstaną tego samego rodzaju wątpliwości. Gdyby w sytuacji kredytowania konsorcjalnego ów „pośrednik” przybierał zawsze postać agenta w wąskim rozumieniu/sensu stricto albo zastępcy pośredniego, to ten terminologiczny problem, przynajmniej na potrzeby niniej-szej pracy, byłby rozwiązany. Forma zastępcy pośredniego jest zwykle formą bardziej optymalną dla kredytodawców. Jednak nie w przypadku wszystkich zabezpieczeń i każdych okoliczności transakcji będzie ona dostępna dla banków436. „Pośrednik” będzie zatem przybierał zwykle formę zarówno „agenta” w ścisłym tego słowa znacze-niu, jak i zastępcy pośredniego. Można ewentualnie próbować wprowadzić nowy termin (np. zarządca zabezpieczeń), ale wydaje się, że taki zabieg wymagałby odrębnych roz-ważań, wykraczających poza ramy niniejszego opracowania. Praca poprzestanie więc jedynie na wyborze terminu „agent zabezpieczeń”.

Wybór ten powinno się uzasadnić tym, co było już zaznaczane na wstępie niniej-szej pracy, tj. że niniejsze opracowanie odnosi się do empirycznego modelu konsorcjum kredytowego. Opracowania odnoszące się do takiego modelu posługują się właśnie pojęciem „agent”, a nie administrator437. Wydaje się, że wynika to z przytaczanego na

433 Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 273.

434 Treść przepisu została przedstawiona na slajdzie i brzmiała: „§ 1. Jeżeli prawo zastawnicze ma zabez-pieczać wierzytelności przysługujące różnym wierzycielom, prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego lub zastawnika wykonuje powołany przez wierzycieli administrator we własnym imieniu, lecz na rachunek wie-rzycieli, administrator (administrator zabezpieczenia). Administratorem może być wierzyciel lub osoba trze-cia.”. Materiały z konferencji można znaleźć na stronie: http://www.projektkc.uj.edu.pl/index.php/konferencje

[dostęp: 31.10.2018].

435 Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 72–75.

436 Więcej na ten temat w dalszej części tego rozdziału.

początku pracy faktu, że kredytowanie konsorcjalne stanowi transplant prawny438. Wzor-ce przygotowywane przez LMA posługują się anglojęzycznym terminem agent/security agent439, które do polskich wzorców zostały przyjęte, chyba bezrefleksyjnie, jako po prostu „agent”/„agent zabezpieczeń”. Dlatego obecnie w polskiej praktyce bankowej w umowach kredytowania konsorcjalnego występuje powszechnie pojęcie „agenta za-bezpieczeń”, a nie „administratora zabezpieczeń”. Należy oczywiście pamiętać, że po-jęcie „agenta zabezpieczeń” będzie na potrzeby niniejszej pracy używane w szerokim znaczeniu, obejmując formę zastępcy pośredniego i agenta w wąskim rozumieniu. Wte-dy kieWte-dy będzie mowa wyłącznie o agencie w wąskim rozumieniu albo zastępcy pośred-nim, zostanie to wyraźnie zaznaczane albo będzie wynikało z kontekstu440.

Po wyjaśnieniu tych wątpliwości terminologicznych można zastanowić się, w jaki sposób agent do spraw zabezpieczeń radzi sobie wielością i zbiorowością zabezpieczeń.

2.2.2. Agent zabezpieczeń jako remedium na problem wielości