Agent zabezpieczeń w formie zastępcy pośredniego a zastaw rejestrowy

Art. 308 k.c. jedynie stanowi, że wierzytelność można także zabezpieczyć zasta-wem rejestrowym, który regulują odrębne przepisy. Przez odrębne przepisy w tym przypadku należałoby rozumieć ustawę o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Do zastawu rejestrowego w sprawach nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy Ko-deksu cywilnego (art. 1 ust. 2 u.z.r.).

Regulacja zastawu rejestrowego, w interesującym na potrzeby niniejszej pracy zakresie, jest o tyle różna od regulacji zastawu zwykłego, że w tym przypadku mamy wyraźny przepis, który zezwala na separację podmiotową484. Art. 4 u.z.r. reguluje instytucję administratora zastawu. Art. 4 ust. 1 u.z.r. stanowi:

w razie zabezpieczenia: 1) wierzytelności przysługującej dwóm lub więcej wierzycie-lom, 2) (…) – jeden z wierzycieli wskazany w umowie zawartej z pozostałymi wierzycie-lami lub w układzie, może być upoważniony do zabezpieczenia zastawem rejestrowym wierzytelności przysługujących pozostałym wierzycielom i do wykonywania we wła-snym imieniu, ale na ich rachunek, prawa i obowiązków zastawnika wynikających

z umowy zastawniczej i przepisów prawa (administrator zastawu) [pogrubienie – T.T.]. Jak wynika z powyższego, administrator zastawu wykonuje prawa i obowiązki zastawnika we własnym imieniu, ale na rachunek wierzycieli, którym przysługują za-bezpieczone nim wierzytelności. To pozwala zakwalifikować go do szerszej kategorii zastępcy pośredniego485. Do ustanowienia administratora zastawu wystarcza zawarcie przez wierzycieli umowy i taki administrator jest później wpisywany do rejestru zasta-wów jako zastawnik486.

Dzięki tej instytucji uzyskujemy zarówno redukcję liczby zabezpieczeń, jak i radzimy sobie z problemem zbiorowości zabezpieczeń. Widać to na przykładzie

483 Zob. art. 2 ust. 1 u.z.r. Od chwili zawarcia umowy do momentu wpisu do rejestru może minąć trochę czasu. Problem oczekiwania na wpis dostrzega też M. Michalski, Kilka…, s. 20.

484 Jednak, czy rzeczywiście dochodzi tutaj do separacji podmiotowej, może być sporne i opiera się na przyjętym w niniejszym pracy założeniu, że tytuł do zabezpieczenia przysługuje administratorowi. Zob. 2.3.1.5.

485 Taka kwalifikacja administratora zastawu rejestrowego nie budzi większych wątpliwości w doktry-nie. Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 273.

486 W rejestrze zastawów administrator jest wpisywany jako „zastawnik” bez wskazania, czy zastawnik jest administratorem, czy może podmiotem niebędącym administratorem (klasycznym zastawnikiem). Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 137–143.

np. Kredytowania Konsorcjalnego 2. W transakcji tej doszło do ustanowienia 18 zastawów rejestrowych i aż 54 zastawów finansowych na tych samych przedmiotach zastawu. Wynikało to z faktu, że kilku zastawców487 miało po kilka rachunków bankowych, w odniesieniu do których kredytodawcy wymagali, aby wierzytelności z nich wynika-jące stanowiły przedmiot zabezpieczenia. Łącznie wystąpiło 18 takich rachunków ban-kowych, więc doszło do ustanowienia 18 zastawów rejestrowych, do których tytuł został przyznany agentowi zabezpieczeń (administratorowi zastawu)488. Ze względu na brak podobnej instytucji w przypadku zastawu finansowego489, każdy rachunek musiał być zastawiony odrębnie i zabezpieczenia musiały być przyznane każdemu z kredytodawców. Biorąc pod uwagę, że kredytodawców było trzech, to liczbę zastawów należało pomno-żyć przez trzy i w ten sposób uzyskaliśmy liczbę aż 54 zastawów finansowych.

Wydawałoby się zatem, że instytucja administratora zastawu rozwiązuje problem wielości i zbiorowości zabezpieczeń. Należy jednak zauważyć pewną wadę regulacji. Art. 4 ust. 1 u.z.r. stanowi, że administratorem zastawu może być jedynie „jeden z wierzycieli”. Oznacza to, że agentem zabezpieczeń w formie zastępcy pośredniego, któremu miałby przysługiwać tytuł do zastawów rejestrowych, nie może być osoba trzecia, tj. podmiot, który nie jest jednym z kredytodawców. Wyjątek dotyczy jedynie przypadku, w którym zastaw rejestrowy zabezpiecza wierzytelności z tytułu dłużnych papierów wartościowych emitowanych w serii. Art. 4 ust. 4 u.z.r. zezwala wyraźnie w takim przypadku na wyzna-czenie jako administratora podmiotu innego niż wierzyciel z tytułu takich papierów war-tościowych490. Kredytowanie konsorcjalne, choć z ekonomicznego punktu widzenia jest w dużym stopniu odpowiednikiem finansowania z tytułu dłużnych papierów wartościowych, jest innym rodzajem transakcji i wyjątek ten nie znajdzie zastosowania w jego przypadku491.

Jednak, przynajmniej obecnie, sytuacja, w której jeden z kredytodawców nie jest agentem zabezpieczeń, stanowi raczej wyjątek492. W przypadku wierzytelności z tytułu dłużnych papierów wartościowych emitowanych w serii, wierzycieli jest tak dużo, że wręcz zasadą jest, że agentem zabezpieczeń jest osoba trzecia493. Natomiast w przypadku „pol-skiego” kredytowania konsorcjalnego494 rzadko liczba kredytodawców wykracza poza 4–5 podmiotów, a zaufanie banków do siebie jest na tyle duże, że powierzanie funkcji agenta

487 Kredytobiorca i jego niektóre podmioty zależne.

488 Wierzytelności wynikające z każdego rachunku bankowego zabezpieczane są odrębnym zastawem rejestrowym.

489 Więcej o tym poniżej.

490 Zob. art. 4 ust. 4 w zw. z art. 4 ust. 3 u.z.r.

491 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 31, przypis 15.

492 Autor niniejszej pracy nie spotkał się z takim przypadkiem ani bezpośrednio (nie obsługiwał tego rodzaju transakcji), ani pośrednio (nie słyszał o takiej transakcji). Zob. też T. Czech, Konsorcjum…, s. 429.

493 Tym bardziej że jest on wyznaczany przez emitenta i to przed emisją, a więc wierzyciele mogą być na moment jego wyznaczania nawet nieznani. Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 89.

494 „Polskiego” w znaczeniu, że nie mamy tutaj do czynienia z międzynarodowym kredytowaniem konsorcjalnym, w którym występuje bardzo wielu kredytodawców którzy są często podmiotami mającymi swoje siedziby w różnych krajach. Więcej na ten temat w rozdziale 5.

zabezpieczeń osobie trzeciej banki uważają za zbędne495. Wyjątki mogą dotyczyć tych sytuacji, w których kredytodawcy nie tyle angażują się w kredytowanie konsorcjalne, aby połączyć się trwałą, wieloletnią więzią kredytową z kredytobiorcą, ile po prostu, żeby zarobić na pewnych prowizjach np. aranżacyjnych496 i sprzedać swoje udziały w kredycie, tj. swoje wierzytelności kredytowe, na rynku wtórnym497. W takich przypadkach uzasad-nione może być utworzenie spółki celowej (ang. Special purpose vehicle, SPV)498. Jest ona powoływana tylko dla potrzeb konkretnej transakcji, by pełnić funkcję agenta zabezpieczeń. Najbardziej pożądaną sytuacją byłaby taka, w której agent zabezpieczeń przybrałby formę zastępcy pośredniego. Pozwoliłoby to, po pierwsze, uniknąć późniejszego przenoszenia zabezpieczeń i czynności z tym związanych w przypadkach, w których dochodzi do prze-noszenia wierzytelności kredytowych499. Jeżeli wierzytelności wyzbyłby się dotychczaso-wy administrator zastawu, ze względu na fakt, że przestał on być jednym z wierzycieli, musiałoby dojść co najmniej do wyznaczenia nowego administratora zastawu oraz wpisa-nia go do rejestru zastawów500. Po drugie, spółka celowa (SPV) generalnie może być po-żądana, ponieważ taki podmiot nie powinien prowadzić żadnej innej działalności poza zarządzaniem zabezpieczeniami. To oznacza, że ryzyko upadłości takiej spółki będzie znikome501. Jest to o tyle korzystne dla transakcji kredytowania konsorcjalnego, że przy-chody z egzekucji zabezpieczeń nigdy nie powinny wejść w skład masy upadłości, co powinno wpłynąć na lepszy rating danego finansowania. Rating natomiast przekłada się na lepszą cenę, jaką kredytodawcy będą mogli uzyskać przy sprzedaży swoich wierzytel-ności kredytowych. Problem ten dotyczy jednak głównie innych zabezpieczeń przy-znanych agentowi zabezpieczeń niż zastaw rejestrowy czy hipoteka (np. przewłaszcze-nia na zabezpieczenie), ponieważ art. 63 ust. 1 pkt 3 p.u. wyraźnie stanowi, że:

nie wchodzi do masy upadłości: (…) 3) kwota uzyskana z tytułu realizacji zastawu reje-strowego lub hipoteki, w części przypadającej zgodnie z umową powołującą administra-tora pozostałym wierzycielom.

Poza powyższym, m.in. ze względu na to, że ryzyko upadłości banku jest raczej niewielkie502, ustanawianie spółki celowej (SPV) w przypadku polskiego kredytowania konsorcjalnego jest raczej rzadkie503. Można też zauważyć, że w doktrynie postuluje się

495 Zob. T. Tomczak, Potrzeba…, s. 74–75.

496 Odnośnie do tych prowizji zob. np. T. Czech, Konsorcjum…, s. 576.

497 Zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 186–236. Zob. też: D. Szot, Cesja konsorcjalnych wierzytelności

hipotecznych, Rejent 2014, nr 8, s. 77–78.

498 Więcej na temat SPV zob. G. Cern, Spółka celowa w praktyce notarialnej, LEX, Warszawa 2017. Odnośnie do spółek celowych w transakcjach kredytowania konsorcjalnego rządzonych prawem angielskim zob. N. Mugarura, The Law…, s. 192–193.

499 Więcej na ten temat w podrozdziale 2.3.1.5.

500 Zob. M. Kućka, Administrator…, s. 114.

501 Nie będzie on ponosił ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej.

502 Choć jak pokazał kryzys z 2008 r., istnieje ono na pewno.

503 Poza małym ryzykiem upadłości banku innym powodem może być fakt, że polskie transakcje kre-dytowania konsorcjalnego obecnie charakteryzują się stosunkowo niską kwotą kredytu oraz małą liczbą

rozszerzenie instytucji administratora zastawu także na przypadki, w których takim administratorem miałaby być osoba trzecia504.

2.3.1.3. Agent zabezpieczeń w formie zastępcy pośredniego a zastaw