Agent do spraw zabezpieczeń w formie zastępcy pośredniego a Zabezpieczenia Akcesoryjne – istota problemu

W rozdziale 1 niniejszej pracy została postawiona bardzo ważna teza: wszystkie zabezpieczenia należałoby, co do zasady, uważać za Zabezpieczenia Akcesoryjne, tj. takie, które wymagają, aby tytuł do zabezpieczenia przysługiwał temu samemu podmio-towi, któremu przysługuje zabezpieczona wierzytelność735. Co do zasady, niedozwolona jest zatem separacja podmiotowa rozumiana właśnie jako „rozdzielenie” tych tytułów pomiędzy różne podmioty. Założenie takie wynikało z przyjęcia raczej niekontrower-syjnej tezy, że zabezpieczenie służy wzmocnieniu/umocnieniu zabezpieczonej wie-rzytelności. Gdyby zabezpieczenie przysługiwało innemu podmiotowi niż wierzyciel, mogłoby ono niewłaściwie pełnić tę swoją podstawową funkcję. To oznacza, że przyję-cie, przynajmniej jako wyjściowej, zasady, że wszystkie zabezpieczenia są Zabezpie-czeniami Akcesoryjnymi, jest właściwe.

Wydaje się, że klasyczne zabezpieczenia, takie jak hipoteka czy zastaw, były tworzone przez ustawodawcę z myślą o jednym wierzycielu736. Przy takiej konfiguracji podmiotowej problem separacji podmiotowej nie należy do doniosłych737. W takim przy-padku nie występuje zwykle żaden interes stron w rozdzieleniu pomiędzy różne pod-mioty tytułu do zabezpieczenia i tytułu do zabezpieczonej wierzytelności. Problem z separacją podmiotową, jak zostało to już po części wykazane w rozdziale 2, zaczyna się pojawiać w przypadku np. transakcji, w których mamy więcej niż jednego wierzy-ciela (m.in. omawiane w ramach niniejszej pracy kredytowanie konsorcjalne). Kredyto-dawców przy takiej transakcji występuje co najmniej kilku i dla lepszego zarządzania zabezpieczeniami wyznaczają oni agenta zabezpieczeń. Takie działalnie samo w sobie nie wydaje się kontrowersyjne. Jest uzasadnione prakseologicznie. Zasadniczo przy wspólnym przedsięwzięciu jego zarządzanie jest bardziej efektywne w przypadkach,

735 Zob. podrozdział 1.3.

736 Por. M. Kućka, Administrator…, s. 85.

737 Można wręcz stwierdzić, że w przypadku występowania jednego wierzyciela wierzyciel, któremu przysługuje zabezpieczona wierzytelność, oraz zastawnik/wierzyciel hipoteczny, to będą te same podmioty, tym samym problem separacji podmiotowej w ogóle nie powstanie.

w których występuje jeden lub dwa podmioty, które mogą reprezentować interesy całej grupy. Dowodem tego są np. instytucje spółek kapitałowych, w przypadku których in-teresy, często licznych wspólników tworzących wspólnie jeden podmiot w postaci spół-ki, reprezentuje zarząd738.

Agent zabezpieczeń może przybrać różne formy, jednak tą, która najlepiej radzi sobie z problemem wielości i zbiorowości zabezpieczeń739, jest forma zastępcy pośred-niego⁷⁴⁰. Jej wybór przez kredytodawców sprawia, iż dochodzi do separacji podmiotowej741. Kredytodawcom dalej przysługują zabezpieczone wierzytelności, ale to agentowi zabez-pieczeń przysługuje tytuł do zabezpieczenia. Skorzystanie z tej instytucji prowadziłoby zatem do przełamania wynikającego z Akcesoryjności zasadniczego zakazu separacji podmiotowej.

Zakaz separacji podmiotowej nie ma jednak charakteru bezwzględnego i może dojść do jego rozluźnienia742. W przypadku Zabezpieczeń Osobistych i ich wykorzysta-nia w kredytowaniu konsorcjalnym743 możliwość rzeczonego rozluźnienia raczej nie budzi wątpliwości. Co prawda, tytuł będzie przysługiwał innemu podmiotowi niż kre-dytodawca, ale z samej istoty transakcji będzie wynikało, że banki będą starały się tak ukształtować transakcję, żeby to im w ostatecznym rozrachunku przysługiwały korzyści z zabezpieczenia. Odpowiedni związek między zabezpieczeniem a zabezpieczoną wie-rzytelnością będzie zwykle zapewniony przez właściwe postanowienia umowne, co sprawi, że separacja podmiotowa w takim przypadku nie powinna wykroczyć poza granicę autonomii woli czy swobody umów744. Najbardziej problematyczna może być jedynie próba przyznania tytułu do poręczenia agentowi zabezpieczeń w formie zastęp-cy pośredniego, w przypadku, w którym takie zabezpieczenie miałoby zabezpieczać wierzytelność/wierzytelności kredytodawcy/kredytodawców745.

Większy problem pojawia się w przypadku Zabezpieczeń Rzeczowych, ponieważ ze względu na ich rzeczowy charakter, swoboda kształtowania ich treści jest dużo

738 Powyższe jest w dużym stopniu uproszczeniem i jest to ujęcie bardziej funkcjonalne mające dobrze obrazować analizowany problem. Zarząd nie tyle reprezentuje „wspólników”, co „niezależną” osobę praw-ną, jaką jest spółka kapitałowa. Można jednak zaznaczyć, że Profesor Frąckowiak na każdym prawie semi-narium magisterskim, a później doktoranckim, podkreślał, że spółka to zawsze i przede wszystkim, w dal-szej lub bliżdal-szej perspektywie, ludzie, którzy taką spółką lub grupą spółek kierują. Mówiąc inaczej, taki twór prawny, jakim jest spółka, bez instytucji wspólników nie mógłby istnieć. Bardziej specyficznie o uży-teczności agenta zob. T. Czech, Konsorcjum…, s. 506–513. Autor ten jednak przy swoich uwagach nie za-wsze wyraźnie rozróżnia dwie formy agenta zabezpieczeń wspomniane powyżej.

739 Tj. zapewnia najefektywniejszy sposób zarządzania zabezpieczeniami.

740 Zob. podrozdział 2.2.

741 Zakładając, że tytuł do zabezpieczenia w takim przypadku przysługuje zastępcy pośredniemu, a nie kredytodawcom (jest w jego majątku, a nie w majątku kredytodawców). Założenie to nie wydaje się kontro-wersyjne w odniesieniu do Zabezpieczeń Osobistych, natomiast może już budzić wątpliwości w przypadku Zabezpieczeń Rzeczowych. Zob. podrozdział 2.3.1.5.

742 Zob. podrozdział 1.3.4.4.

743 Za wyraźny wyjątek może tutaj być uważane poręczenie, ale kwestia ta może być sporna.

744 Zob. podrozdział 2.3.2.

bardziej ograniczona746. Do rozluźnienia Akcesoryjności potrzebne jest zezwolenie ustawodawcy. Ustawodawca w przypadku hipoteki i zastawu rejestrowego taką zgodę wyraził i przybrała ona postać odpowiednio administratora hipoteki i administratora zastawu747. Przynajmniej obecnie, podobnej aprobaty nie otrzymał, w przypadku kre-dytowania konsorcjalnego, zastaw zwykły i zastaw finansowy748.

Zgodnie z powyższym, problem z separacją podmiotową przy kredytowaniu kon-sorcjalnym będzie powstawał tak naprawdę w największym stopniu w przypadku zasta-wu finansowego, zastazasta-wu zwykłego oraz ewentualnie poręczenia. Problem rozważany w niniejszym rozdziale można by zatem zawęzić do tych trzech zabezpieczeń, jako że w stosunku do nich nabiera on najbardziej doniosłego znaczenia. Uzasadnione wydaje się jednak jego szersze zdefiniowanie. Przez problem separacji podmiotowej należałoby rozumieć próbę przyznania zabezpieczenia agentowi zabezpieczeń w formie zastęp-cy pośredniego w przypadku, gdy tytuły do zabezpieczonych wierzytelności są lub mają być w rękach kredytodawców udzielających kredytu konsorcjalnego. Można oczywiście twierdzić, że takie zdefiniowanie problemu jest zbyt szerokie, ponieważ trudno mówić o „problemie” w przypadku większości Zabezpieczeń Osobistych749, czy w przypadku hipoteki lub zastawu rejestrowego, gdzie, przy tych dwóch ostatnich, zo-stały przecież wprowadzone instytucje administratora hipoteki/zastawu. Tak szeroka definicja jest jednak uzasadniona z kilku powodów. Po pierwsze, niektóre z rozwiązań omawianych w niniejszym podrozdziale mogą być rozważane jako „wzmocnienie”/ ulepszenie pozycji agenta zabezpieczeń750, a zatem będzie można rozważać ich zastoso-wanie także w przypadku Zabezpieczeń Osobistych. Po drugie, pozwoli to przedstawić instytucję administratora zastawu/hipoteki jako remedium na tak zdefiniowany problem separacji podmiotowej. Po trzecie, polskie instytucje administratora zastawu czy hipo-teki nie są doskonałe. Można zatem rozważać, czy inne, proponowane w niniejszym rozdziale rozwiązania problemu separacji podmiotowej, nie stanowią dla tej instytucji lepszego, ogólnego substytutu. Po czwarte, w obcych porządkach prawnych omawianych w rozdziale 4751 występuje jedno, generalne rozwiązanie tego problemu w odniesieniu do wszystkich zabezpieczeń. Nie występuje więc, tak jak w Polsce, problem w odniesie-niu do jedynie niektórych zabezpieczeń. Takie szerokie zdefiniowanie problemu

746 Zob. podrozdział 2.3.1.

747 Zakładając, że tytuł do tych zabezpieczeń, w przypadku skorzystania z tych instytucji, przysługuje administratorowi, a nie kredytodawcom. Jeżeli założymy, że tytuł do zabezpieczenia przysługuje kredyto-dawcom, to do przełamania zakazu separacji podmiotowej nie dochodzi. Zob. podrozdział 2.3.1.5., gdzie autor niniejszej pracy stanął na pierwszym z tych stanowisk.

748 Zob. podrozdział 2.3.1.1 oraz 2.3.1.3.

749 Do katalogu Zabezpieczeń Osobistych zostały zaliczone wszystkie zabezpieczenia poza Zabezpie-czeniami Rzeczowymi. Natomiast do katalogu Zabezpieczeń Rzeczowych zostały zaliczone wyłącznie: hipo-teka, hipoteka morska, zastaw zwykły, zastaw rejestrowy oraz zastaw finansowy. Zob. podrozdziały 1.3.4.3.2. oraz 1.3.4.3.3.

750 Np. sprawienie, aby był on wierzycielem solidarnym. Zob. podrozdział 3.2.2.1.

pozwoli zatem generalnie zestawić polskie najlepsze rozwiązanie tego problemu z roz-wiązaniami w tych systemach prawnych.

Z wyżej przedstawionych powodów definicję problemu separacji podmiotowej powinno się uznać, przynajmniej dla potrzeb niniejszej pracy, za właściwą. Trzeba jed-nak pamiętać, że problem dotyczy przede wszystkim Zabezpieczeń Rzeczowych752, a obecnie, w Polsce, najbardziej rzeczywistego i praktycznego znaczenia nabiera w przy-padku zastawu zwykłego oraz zastawu finansowego. W poniższych częściach pracy będzie wyraźnie zaznaczone lub będzie wynikało to z kontekstu, do jakiej „części”