– rola agenta zabezpieczeń
2.1. Zbiorowość i wielość zabezpieczeń występująca w przypadku kredytowania konsorcjalnego
– rola agenta zabezpieczeń
2.1. Zbiorowość i wielość zabezpieczeń występująca w przypadku
kredytowania konsorcjalnego
Jak już wspomniano powyżej, w przypadku kredytowania konsorcjalnego mamy do czynienia z co najmniej wielomilionowymi kredytami387. To powoduje, że sytuacja, w której takie finansowanie byłoby niezabezpieczone, wydaje się faktycznie niemożliwa i zawsze powinna wystąpić mniej lub bardziej złożona mozaika dodatkowych zabezpie-czających stosunków prawnych. Słowo „mozaika” nie zostało tutaj użyte przypadkowo. Obraz zabezpieczeń będzie wyglądał bardzo skomplikowanie. W odniesieniu do prawie każdego z zabezpieczeń będziemy mieli do czynienia z odrębnym dokumentem; w przy-padku niektórych zabezpieczeń tytuł do nich będzie przysługiwał kredytodawcom388, w przypadku innych będą one ustanawiane przez agenta w imieniu własnym, ale za to na rzecz kredytodawców389; nie wszystkie będą zawsze musiały być ustanawiane na rzecz wszystkich kredytodawców390; wystąpią zabezpieczenia różnego rodzaju391; ta sama wierzytelność będzie zwykle zabezpieczona wieloma zabezpieczeniami oraz bardzo często to samo dobro będzie stanowiło przedmiot zabezpieczenia różnych zabezpieczeń na rzecz tych samych wierzycieli.
Obrazując powyższe, kredytowanie konsorcjalne będzie bardzo często wyglądało w następujący sposób. Kredyt będzie przyznawany konkretnemu kredytobiorcy, ale podmioty z jego grupy kapitałowej392 będą udzielały kredytobiorcom poręczeń albo gwarancji zabezpieczających taki kredyt393. Poza tym wierzytelności kredytodawców będą też zabezpieczone licznymi zabezpieczeniami takimi jak: hipoteki, liczne zastawy
387 Zob. podrozdziały 1.1.3.2. oraz 1.1.3.3.
388 Odnośnie do tego, co oznacza „przysługiwanie tytułu”, zob. podrozdział 2.3.1.5.1.
389 Więcej na ten temat w podrozdziale 2.2.
390 Np. w przypadku gdy kredyty udostępniane w ramach kredytowania przez różne banki będą się znacznie różniły.
391 Zarówno rzeczowe, jak i osobowe, o czym też więcej poniżej.
392 Określane w umowie kredytu często jako np. „Podmioty Zobowiązane”.
393 Odnośnie do „funkcji”, w jakich mogą wystąpić podmioty zależne od kredytobiorcy, zob. T. Czech,
rejestrowe na różnych przedmiotach, zastawy finansowe, zastawy zwykłe na udziałach/ akcjach, przelewy wierzytelności na zabezpieczenie, przelewy praw z umów ubezpie-czenia, oświadczeniami o dobrowolnym poddaniu się egzekucji (art. 777 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego394), pełnomocnictwami do rachun-ków bankowych, przewłaszczeniami na zabezpieczenie395 lub wekslami.
Wyżej wspomniane, liczne zabezpieczenia będą udzielane zarówno przez kredy-tobiorcę, jak i podmioty z jego grupy kapitałowej, w dużym stopniu w zależności od posiadanego przez nich majątku i sytuacji finansowej. Na tych samych rachunkach ban-kowych396 i kluczowych aktywach będzie zwykle ustanawiany zarówno zastaw rejestro-wy, jak i finansowy397. Głównie od charakteru zabezpieczenia będzie zależało, czy tytuł do niego będzie przysługiwał agentowi zabezpieczeń czy kredytobiorcom398. Wystąpią odrębne umowy (dokumenty) dotyczące ustanawiania hipotek, różnych zastawów, do-konywanych cesji, udzielanych pełnomocnictw. Pojawi się kilka umów dotyczących tego samego rodzaju zabezpieczenia, które będą „multiplikowane” o liczbę podmiotów udzie-lających dany, konkretny rodzaj zabezpieczenia. „Multiplikowane” w tym sensie, że umowy dotyczące danego typu zabezpieczenia na danym rodzaju przedmiotu zabezpie-czenia (np. zastawu rejestrowego na wierzytelnościach z rachunku bankowego399) będą bliźniaczo podobne. Różnice będą wynikały: z innego podmiotu udzielającego zabez-pieczenia, z tego, że nieco inny może być przedmiot zabezpieczenia400 i ewentualnie różnej liczby udzielanych zabezpieczeń401.
Dla bardziej empirycznego potwierdzenia powyższych rozważań można przytoczyć zgeneralizowane fakty z dwóch transakcji kredytowania konsorcjalnego, przy których obsłudze prawnej autor niniejszej rozprawy miał przyjemność uczestniczyć.
Pierwsza była kredytem konsorcjalnym, na który składały się cztery kredyty obrotowe oraz kredyt refinansowy na łączną kwotę 46 milionów złotych, zorganizowany
394 Dz. U. z 2018 r. poz. 1360 z późn. zm., dalej: k.p.c.
395 R. Zdzieborski, Zastaw…, s. 791–793.
396 Powyższe stanowi uproszczenie, ponieważ ściśle rzecz ujmując zastaw ustanawia się na prawach/ wierzytelnościach z rachunku bankowego. W praktyce, dla uproszczenia, przyjęło się mówienie o zastawie na rachunkach.
397 O przyczynach tego stanu rzeczy w zob. podrozdział 2.3.1.3.
398 Więcej na ten temat w podrozdziale 2.2 oraz 2.3.
399 Bardziej dokładnie i szerzej można powiedzieć, że „Przedmiotem zabezpieczenia są środki pienięż-ne, tj. środki pieniężne na rachunku i roszczenia o wypłatę środków pieniężnych”. Zob. A. Stangret-Smo-czyńska, Charakter…, s. 62.
400 Np. w przypadku hipoteki jeden podmiot może ustanawiać ją na nieruchomości, a drugi na prawie użytkowania wieczystego. Oczywiście każdy podmiot ustanawiający zabezpieczenie będzie ustanawiał za-bezpieczenie na swoim majątku, więc w przypadku np. zastawu finansowego na wierzytelnościach z ra-chunku bankowego zauważalną różnicą będzie inny numer rara-chunku bankowego i ewentualnie inny bank wskazany jako prowadzący rachunek.
401 Np. jeżeli zastaw rejestrowy na rachunkach będzie udzielany przez trzy podmioty, to liczba zasta-wów może się różnić w zależności od liczby zastawianych rachunków. Np. pierwszy podmiot może ustano-wić cztery zastawy rejestrowe, a drugi i trzeci tylko po dwa.
przez konsorcjum czterech banków402. Kredyty zostały udzielone kredytobiorcy, a 12 jego spółek zależnych było poręczycielami. Inne zabezpieczenia były udzielane przez kredy-tobiorcę oraz przez jego spółki zależne. W odniesieniu tylko do zabezpieczeń, dla których prawem właściwym było prawo polskie403, doszło do:
1) ustanowienia czterech hipotek, po jednej dla każdego z kredytodawców404; 2) udzielenia przez kredytobiorcę i jego wybrane podmioty zależne pełnomocnictw
do rachunków bankowych posiadanych u odpowiednich kredytobiorców;
3) ustanowienia 30 zastawów rejestrowych na rachunkach i 120 zastawów finansowych na rachunkach;
4) ustanowienia trzech zastawów rejestrowych na aktywach (przedsiębiorstwie); 5) ustanowienia czterech zastawów rejestrowych na akcjach; 16 zastawów finansowych
na akcjach i 16 zastawów cywilnych na akcjach;
6) ustanowienia pięciu zastawów rejestrowych na udziałach i 40 zastawów finanso-wych na udziałach;
7) zawarcia pięciu umów cesji wierzytelności na zabezpieczenie; 8) zawarcia jednej umowy cesji praw z umów ubezpieczenia; 9) złożenia 52 oświadczeń o poddaniu się egzekucji (art. 777 k.p.c.).
Łącznie doszło zatem do ustanowienia ponad 300 zabezpieczeń. Zastawy rejestro-we i finansorejestro-we na różnych przedmiotach nie zostały powyżej zsumowane, ponieważ nieco inaczej wyglądają reguły ustanowienia tych zabezpieczeń w zależności od przed-stawionych powyżej przedmiotów zabezpieczenia. To sprawia, że przy obsłudze transak-cji kredytowania konsorcjalnego umowy te są „grupowane” ze względu na przedmiot zabezpieczenia. W odniesieniu do danego przedmiotu dochodzi do wspomnianej wyżej multiplikacji (umowy są bliźniaczo podobne). Zmiany negocjuje się zazwyczaj w odnie-sieniu do jednej umowy, a potem wprowadza w odnieodnie-sieniu do wszystkich z danej grupy.
Podpisane zostało 51 dokumentów zabezpieczeń: 1) cztery oświadczenia o ustanowieniu hipoteki; 2) siedem pełnomocnictw do rachunków bankowych;
3) siedem umów zastawu rejestrowego i zastawów finansowych na rachunkach ban-kowych;
4) trzy umowy zastawu rejestrowego na aktywach;
5) cztery umowy zastawu rejestrowego i zastawów finansowych na akcjach; 6) pięć umów zastawu rejestrowego i zastawów finansowych na udziałach; 7) pięć umów przelewu praw z wierzytelności handlowych;
8) jedna umowa przelewu praw z umów ubezpieczenia;
402 Powyższe stanowi lekkie uproszczenie, ponieważ tak naprawdę było to refinansowanie kredytu w tej postaci i do umowy przystępował nowy bank, ale nie jest to aż tak istotne dla niniejszych rozważań.
403 Wystąpiły w tej transakcji też zabezpieczenia, które rządziły się innym prawem.
404 Z niewiadomych dla autora niniejszej pracy przyczyn kredytodawcy w tym przypadku nie chcieli skorzystać z instytucji administratora hipoteki.
9) 13 oświadczeń o poddaniu się egzekucji (art. 777 k.p.c.).
Powyższa transakcja będzie dalej określana jako „Kredytowanie Konsorcjalne nr 1”. Drugie finansowanie było umową kredytu na 50 milionów złotych i było ono zorganizowane przez konsorcjum trzech banków. Kredyt był udzielany kredytobiorcy, a niektóre spółki zależne kredytobiorcy udzielały gwarancji. W przypadku tego finan-sowania doszło do:
1) ustanowienia hipoteki łącznej ustanowionej przez kredytobiorcę i trzy podmioty powiązane na ponad 10 nieruchomościach/prawach użytkowania wieczystego; tytuł do hipoteki przysługiwał administratorowi hipoteki405;
2) udzielenia przez kredytobiorcę jak i jego wybrane podmioty zależne pełnomocnictw do rachunków bankowych posiadanych u poszczególnych kredytodawców; 3) ustanowienia 18 zastawów rejestrowych na rachunkach i 54 zastawów finansowych
na rachunkach;
4) ustanowienia 14 zastawów rejestrowych na określonych aktywach kredytobiorcy i spółek zależnych;
5) ustanowienia jednego zastawu rejestrowego na udziałach i trzech zastawów finan-sowych na udziałach;
6) zawarcia czterech umów cesji praw z umów ubezpieczenia; 7) złożenia 10 oświadczeń o poddaniu się egzekucji (art. 777 k.p.c.).
Łącznie doszło zatem do ustanowienia ponad 100 zabezpieczeń. Podpisano 40 dokumentów zabezpieczeń:
1) jedno oświadczenie o ustanowieniu hipoteki łącznej; 2) 10 pełnomocnictw do rachunków bankowych;
3) 10 umów zastawów finansowych i rejestrowych na rachunkach bankowych; 4) trzy umowy zastawów rejestrowych na aktywach;
5) jedną umowę zastawu na udziałach;
6) cztery umowy przelewu praw z umów ubezpieczenia; 7) 10 oświadczeń o poddaniu się egzekucji (art. 777 k.p.c.).
Powyższa transakcja będzie dalej określana jako „Kredytowanie Konsorcjalne nr 2”. Zadaniem tej części pracy nie jest pokazanie, z czego wynikają wyżej przedstawio-ne liczby zabezpieczeń lub udzielenie odpowiedzi, dlaczego ustanawiano akurat te zabez-pieczenia. Tak samo niniejsza część pracy nie wyjaśni, z czego wynikają różnice w liczbie dokumentów dotyczących danego rodzaju zabezpieczenia, a liczbie ustanowionych zabez-pieczeń. Kwestie te staną się, przynajmniej do pewnego stopnia, bardziej jasne przy dalszych rozważaniach406. Celem tej części pracy było, po pierwsze, przynajmniej częściowe
405 Więcej na ten temat zob. zwłaszcza podrozdział 2.3.1.5.2.
406 W szczególności zob. podrozdział 2.2 i 2.3. Jednak różnice w powyższych liczbach często wynikają po prostu z sytuacji majątkowej danego kredytobiorcy i jego grupy kapitałowej. Zabezpieczenia zwyczajnie są do niej dostosowane, dlatego np. mimo występowania 10 podmiotów zależnych tylko np. cztery udziela-ją danego zabezpieczenia.
i pośrednie potwierdzenie tezy o „mozaice” i wielości zabezpieczeń w przypadku tego rodzaju finansowania. Po drugie, opis tych dwóch transakcji pozwoli w dalszej części pracy w sposób bardziej konkretny i obrazowy odnieść się do pojawiających się problemów.
Kredytodawcy chcą jak najlepiej zabezpieczyć swoje wielomilionowe wierzytel-ności, ale owa mozaika jest możliwa m.in. dzięki temu, że generalnie nie zakazuje się zabezpieczania tej samej wierzytelności wieloma zabezpieczeniami407 oraz ze względu na brak ogólnego zakazu nadzabezpieczenia/nadmiernego zabezpieczenia408. W dok-trynie podkreśla się, że majątek danego przedsiębiorcy wielokrotnie stanowi przedmiot zabezpieczenia, co jest widoczne zwłaszcza w stosunkach kredytowych409. „Naturalnym” limitem dla wielości zabezpieczeń jest konstrukcyjna sprzeczność zabezpieczeń410. Poza rzeczoną granicą, jedynymi i to jeszcze spornymi oraz trudnymi do podnoszenia zarzu-tami odnośnie do wielości zabezpieczeń i nadzabezpieczenia, są art. 58 § 2 k.c. i ewen-tualna niejasna podstawa w postaci „interesu kreowanego przez umowę kredytową”411. Co więcej, kredytodawcy, aby z góry uniknąć twierdzeń o nadmiernym zabezpieczeniu, ustanawiają zwykle sumę zabezpieczenia na poziomie 150% kwoty kredytu, co uznaje się za rynkowy standard, w zasadzie uniemożliwiający lub przynajmniej bardzo utrud-niający jakiekolwiek skuteczne zarzuty dotyczące nadzabezpieczenia412.
Powyższe prowadzi do tezy, że w przypadku kredytowania konsorcjalnego powstanie problem wielości zabezpieczeń. Jednak nie jest to jedyny problem. Tym, co dodatkowo komplikuje sytuację, jest ich zbiorowość. Zbiorowe zabezpieczenie wierzy-telności można zdefiniować jako sytuację, w której „zabezpieczenia są utrzymywane dla
407 Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 267 oraz P. Konik, Wielość
za-bezpieczeń – wybrane zagadnienia związane z zastawem rejestrowym i przewłaszczeniem na zabezpieczenie,
Prawo Bankowe 2003, Nr 9.
408 Zob. podrozdział 1.2.3; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., II CSK 218/10, Lega-lis: 276045; T. Czech, Ogólne…, s. 59–61; P. Konik, Wielość…, s. 42; J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 267–271; Ł. Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie kredytu, Lexis Nexis, Warszawa 2012; I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń – nadmierność zabezpieczeń, Transfor-macje Prawa Prywatnego 2003, nr 4; L. Kociucki, Czy potrzebne jest pojęcie „adekwatnego” zabezpieczenia
wierzytelności? [w:] Współczesne tendencje zabezpieczania wierzytelności, red. T. Sokołowski, Wydawnictwo
Naukowe Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza, Poznań 2013. Kwestie wielości zabezpieczeń i nadzabezpie-czenia są ze sobą powiązane. Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 268.
409 Zob. P. Konik, Wielość…, s. 41.
410 Zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 267.
411 Gdzie ten drugi zarzut odnosi się jedynie do nadzabezpieczenia. Odnośnie do tych zarzutów zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz [w:] System…, t. 5, s. 266. Wyjątkowo, w przypadku hipoteki, mamy wyraźny przepis, tj. art. 68 ust. 2 u.k.w.h. Więcej na temat tych limitów zob. ibid., s. 264–267. Moż-na tylko zauważyć, że w Akademickim Projekcie Nowego Kodeksu Cywilnego planuje się wprowadzić ogólną regulację dotyczącą zabezpieczeń, gdzie kwestia nadzabezpieczenia miałaby być generalnie, tj. w odniesieniu do wszystkich zabezpieczeń, uregulowana. Tak: J. Gołaczyński podczas Ogólnopolskiej Kon-ferencji Naukowej Akademickiego Projektu Kodeksu Cywilnego Prawne zabezpieczenia wierzytelności
i umowy pośrednictwa, która miała miejsce 25–26 października 2018 r. we Wrocławiu.
412 Zob. art. 1101 u.k.w.h. oraz I. Karasek-Wojciechowicz, Nadmierność zabezpieczenia hipotecznego, Monitor Prawa Bankowego 2011, nr 5, s. 64. Por. jednak: Ł. Przyborowski, Nadmierne…, s. 266–267.
wspólnej korzyści kilku kredytodawców”413 [pogrubienie – T.T]. W przypadku kredy-towania konsorcjalnego owa zbiorowość polega na tym, że pomimo tego, że każdy z kre-dytodawców ma własną wierzytelność, to wierzytelności te składają się na jedną trans-akcję (jeden kredyt w znaczeniu ekonomicznym)414. Dlatego, zakładając identyczny poziom ryzyka każdego z banków, żaden z kredytodawców nie powinien być uprzywile-jowany w odniesieniu do zabezpieczeń415. To powoduje, że kredytodawcy starają się wprowadzić swoistego rodzaju „sprawiedliwość” transakcyjną także w odniesieniu do tej kwestii i regulują ją w ramach stosunku organizacyjnego. Standardowym postanowieniem, w przypadku chyba każdej umowy powołującej konsorcjum kredytowe, jest klauzula uzależniająca realizację zabezpieczenia od zgody wszystkich albo większości kredyto-dawców416. Jednak należy pamiętać, że na mocy wyłącznie takich postanowień, powstają jedynie stosunki obligacyjne417. Zabezpieczone wierzytelności dalej przysługują bankom. W przypadku braku odpowiedniego ukształtowania zabezpieczeń418, złamanie takiego postanowienia i samodzielna realizacja zabezpieczenia przysługującego danemu kredy-todawcy, nie spowoduje nieskuteczności takiej czynności, a co najwyżej będzie rodzić jego odpowiedzialność kontraktową419. Powyższe prowadzi do tezy, że w przypadku kredytowania konsorcjalnego powstanie problem zbiorowości zabezpieczeń. Jednym, jedynie częściowym, sposobem radzenia sobie z wyżej przedstawionymi problemami wielości i zbiorowości jest instytucja agenta do spraw zabezpieczeń.