Rozdział 2 - Międzynarodowe mechanizmy rozstrzygania sporów inwestycyjnych
2.3. Arbitraż inwestycyjny na podstawie wybranych umów gospodarczych
Forma stosunku inwestor zagraniczny – państwo jest częstym rodzajem umowy w świetle międzynarodowego obrotu gospodarczego. W tej części rozprawy, uwaga zwrócona jest ku arbitrażowi inwestycyjnemu działającemu na podstawie wielostronnych umów inwestycyjnych: Północnoamerykańskiego Układu Wolnego Handlu, Traktatu Karty Energetycznej, Traktatu z Asunción oraz Umowy Stowarzyszenia Narodów Azji Południowo-Wschodniej o popieraniu i ochronie inwestycji, które są bardzo zbliżone do licznych dwustronnych umów o popieraniu i ochronie inwestycji oraz Porozumienia Algierskiego204
.
2.3.1. Arbitraż inwestycyjny Północnoamerykańskiego Układu Wolnego Handlu
Pierwszym z przykładów arbitrażu inwestycyjnego przewidzianego na mocy regionalnej umowy gospodarczej jest arbitraż przewidziany przez Północnoamerykański
90
Układ Wolnego Handlu (NAFTA) z 1992 roku między Stanami Zjednoczonymi, Kanadą i Meksykiem. Rozdział jedenasty NAFTA, oprócz wspomnianych wcześniej zasad przestrzegania wzajemnej ochrony i wspierania inwestycji, konstytuuje również mechanizm rozstrzygania sporów pomiędzy inwestorem a państwem-stroną traktatu, zapewniając równe traktowanie stron, oparte na regulacjach prawa międzynarodowego (rozdział jedenasty, Sekcja B i C NAFTA). W przypadku, gdy próby ugodowego rozwiązywania sporów w drodze konsultacji i negocjacji okażą się bezskuteczne, wówczas inwestorzy prywatni z państw Północnoamerykańskiego Układu Wolnego Handlu uprawnieni będą do wszczęcia postępowania bezpośrednio przeciwko innym państwom NAFTA przed bezstronnym i niezależnym sądem. Inwestor ma obowiązek doręczyć stronie państwowej pisemne zawiadomienie, w którym określi między innymi postanowienia Północnoamerykańskiego Układu Wolnego, jakie w jego przekonaniu zostały naruszone, podstawy roszczenia, stan faktyczny i szacunkową kwotę odszkodowania. NAFTA ustanawia trzyletni termin przedawnienia roszczenia inwestora od momentu, gdy dowiedział się o naruszeniu swoich praw na skorzystanie z postępowania arbitrażowego Północnoamerykańskiego Układu Wolnego Handlu. Wezwanie na arbitraż nie może być jednak złożone przed upływem sześciu miesięcy od domniemanego naruszenia przepisów traktatu. Arbitraż Północnoamerykańskiego Układu Wolnego wykazuje ścisłe powiązanie z systemem ICSID, ponieważ inwestor, którego prawa zostały naruszone składa wezwanie na arbitraż odpowiednio na podstawie:
a) Konwencji Waszyngtońskiej, jeżeli zarówno strona państwowa, jak i państwo, z którego pochodzi inwestor, są stronami tej Konwencji;
b) Dodatkowych Ułatwień ICSID, o ile jedna ze stron nie jest stroną Konwencji Waszyngtońskiej;
c) Regulaminu UNCITRAL.
Zatem ramy postępowania są unormowane co do zasady przez NAFTA z odpowiednim zastosowaniem wyżej wymienionych regulacji, tworząc na ich bazie odrębny system rozstrzygania sporów inwestycyjnych. Każda ze stron postępowania musi wyrazić zgodę na arbitraż205. Artykuł 1130 zobowiązuje strony do wyznaczenia miejsca arbitrażu w kraju
205 Jeżeli strony nie uzgodnią inaczej, trybunał arbitrażowy składa się z trzech arbitrów, jednego wyznaczonego przez każdą ze stron sporu i trzeciego (przewodniczącego) powołanego w drodze porozumienia stron. Traktat przewiduje nominację zastępczą arbitrów przez Sekretarza Generalnego ICSID (art. 1124 Traktatu). Jeżeli trybunał nie zostanie utworzony w ciągu 90 dni od daty wezwania, na wniosek strony, Sekretarz Generalny wyznaczy arbitra lub arbitrów, chyba że arbiter przewodniczący jest z listy przewodniczących trybunałów NAFTA. Sekretarz Generalny normalnie wyznacza arbitrów z Panelu Arbitrów ICSID, jednakże art. 1124 ust. 4 przewiduje odrębną listę przewodniczących, na której znajduje się 45 arbitrów, którzy mogą pełnić funkcję
91
będącym stroną Konwencji nowojorskiej. Wyroki są skuteczne tylko między stronami w danej sprawie (art. 1136 NAFTA). Traktat przewiduje formę wymuszenia stosowania wyroku przez uruchomienie na wniosek kraju, z którego pochodził inwestor, arbitrażu, w którym wezmą udział zainteresowane państwa należące do NAFTA. Brak realizacji wyroku w arbitrażu inwestycyjnym, staje się podstawą do wszczęcia postępowania w arbitrażu międzynarodowym. Niezależnie od tego strony sporów inwestycyjnych mogą starać się o wykonanie wyroków na mocy Konwencji waszyngtońskiej, Konwencji nowojorskiej i panamskiej Międzyamerykańskiej Konwencji o międzynarodowym arbitrażu handlowym (Inter-American Convention on International Commercial Arbitration) z 1975 roku206.
2.3.2. Arbitraż inwestycyjny Karty Energetycznej
Kolejnym arbitrażem inwestycyjnym, dopuszczalnym na mocy wielostronnej międzynarodowej umowy inwestycyjnej godnym uwagi, jest arbitraż przewidziany przez Traktat Karty Energetycznej (ang. Energy Charter Treaty, ECT) z 1994 roku. Traktat ten przewiduje kilka odrębnych trybów rozstrzygania sporów:
sporów handlowych (art. 5 w zw. z art. 29 ECT);
sporów tranzytowych (art. 7 ECT);
sporów międzypaństwowych (art. 27 ECT);
sporów w zakresie stosunków konkurencji (art. 19 ECT);
sporów między inwestorem z jednego państwa ECT a drugim państwem przyjmującym ECT, na obszarze którego inwestor dokonał inwestycji (art. 26 ECT). Rozstrzyganie sporów inwestycyjnych w ramach ECT jest dwuetapowe. W pierwszej kolejności strony powinny przede wszystkim dążyć do rozwiązania sporu w trybie polubownym. Jeżeli strony nie będą mogły w powyższy sposób rozstrzygnąć sporu, w okresie 3 miesięcy od dnia, kiedy jedna ze stron sporu wniosła o jego pojednawcze rozstrzygnięcie, inwestor może przedłożyć spór do rozstrzygnięcia w jeden z niżej wskazanych sposobów:
przez sądy lub trybunały administracyjne strony ECT będącej stroną sporu207 ;
przewodniczących trybunałów NAFTA. Kraje NAFTA wpisują na tę listę, na zasadzie konsensusu bez względu na narodowość, osoby mające doświadczenie w prawie międzynarodowym i inwestycjach. Tak: M. H. Koziński, op. cit., s. 967.
206 Ibidem, s. 968. Międzyamerykańska Konwencja o międzynarodowym arbitrażu handlowym podpisana w Panamie 30 stycznia 1975 roku, nr 24384 dostępna na stronie internetowej: www.treaties.un.org [01.09.2013].
207
W praktyce inwestorzy zagraniczni unikają orzecznictwa organów wymiaru sprawiedliwości strony państwowej kontraktu.
92
zgodnie z jakąkolwiek stosowną, uzgodnioną procedurą rozstrzygania sporów;
strony mogą wybrać procedury przewidziane w traktacie ECT.
Każde z państw ECT wyraża zgodę na przedłożenie sporu do arbitrażu międzynarodowego lub postępowania koncyliacyjnego (art.26 ust. 3 ECT). Gdy inwestor zdecyduje się na przekazanie sporu do rozwiązania w drodze arbitrażu międzynarodowego, musi przedstawić swoją pisemną zgodę na jedną z czterech form arbitrażu (art. 26 ust. 4 ECT):
a) arbitraż ICSID na mocy Konwencji waszyngtońskiej, jeżeli strona państwowa i państwo pochodzenia inwestora, są stronami Konwencji;
b) arbitraż ICSID na mocy Dodatkowych Ułatwień ICSID, jeżeli tylko jedna strona sporu - państwo pochodzenia inwestora lub strona państwowa - jest stroną Konwencji waszyngtońskiej;
c) arbitraż ad hoc na mocy Regulaminu UNCITRAL;
d) arbitraż na mocy zasad Instytutu Arbitrażowego Izby Handlowej w Sztokholmie. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ETC trybunały arbitrażowe rozstrzygają sprawy sporne „zgodnie z niniejszym traktatem i stosownymi normami oraz zasadami prawa międzynarodowego". Postępowania arbitrażowe toczą się według regulaminów odpowiednich sądów arbitrażowych. Traktat Karty Energetycznej w zasadzie nie wprowadza własnych uzupełnień regulaminowych. Postępowania arbitrażowe ECT muszą się odbywać w kraju będącym stroną Konwencji nowojorskiej.
2.3.3. Arbitraż inwestycyjny w ramach Wspólnego Rynku Południa
Wszelkie spory w zakresie interpretacji zobowiązań mogące powstać między inwestorem sektora prywatnego pochodzącym z państwa będącym stroną Wspólnego Rynku Południa (MERCOSUR) a państwem – stroną Wspólnego Rynku Południa, w którym znajduje się inwestycja, będą rozstrzygane na mocy Protokołu o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji z państw-stron MERCOSOSUR zwartym w dniu 1 stycznia 1994 roku w Colonia del Sacramento w Urugwaju (art. 9). Jako pierwszy krok, strony są zobowiązane do rozstrzygnięcia sporu w drodze pokojowych negocjacji. Jeśli spór nie może być rozstrzygnięty w ciągu sześciu miesięcy, inwestor może następnie żądać podjęcia rozstrzygnięcia sporu alternatywnie przez:
93
arbitraż międzynarodowy przed Międzynarodowym Centrum Rozstrzyganie Sporów Inwestycyjnych (ICSID) utworzone na podstawie Konwencji waszyngtońskiej z 1965 roku lub arbitraż ad hoc utworzonym zgodnie z zasadami arbitrażu Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego;
inny system rozwiązywania sporów dla inwestorów, który może być ustanowiony w ramach Traktatu z Asunción.
Raz dokonany wybór forum właściwego do rozstrzygania sporów jest wiążący. Bez względu na fakt, jaki mechanizm rozstrzygania sporów zostanie wybrany, organ decydujący jest zobowiązany wydać decyzje oparte na postanowieniach danej umowy inwestycyjnej, prawo państwa zaangażowanego w spór oraz odpowiednie zasady prawa międzynarodowego. Wszystkie orzeczenia arbitrażowe są ostateczne i wiążące dla stron sporu.
Z kolei mając na uwadze spory mogące powstać w zakresie interpretacji zobowiązań ustanowionych przez Protokół o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji pochodzących z państw niebędących stronami MERCOSUR podpisany w 5 sierpnia 1994 roku w Buenos Aires, czyli z udziałem inwestorów prywatnych z krajów spoza MERCOSUR, należy zauważyć, że inwestor ma możliwość skierowania sporu do sądu powszechnego albo w kraju, w którym znajduje się inwestycja lub do arbitrażu międzynarodowego. Jeśli zostanie wybrany mechanizm arbitrażu międzynarodowego, spór może być przekazany do trybunału arbitrażowego ad hoc lub międzynarodowej instytucji arbitrażowej, przy czym nie ma tu wyraźnego ograniczenia, czy będzie to ICSID czy też trybunał utworzony zgodnie z Regulaminem UNCITRAL.
W tym miejscu należy nadmienić, iż ani Protokół z Columbia del Sacramento, ani Protokół z Buenos Aires nie został ratyfikowany przez cztery państwa, co stanowi wymóg mocy obowiązującej tych regulacji prawnych208
. Ponadto, Brazylia jako jedyny członek MERCOSUR nie podpisała ani Konwencji waszyngtońskiej o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw z 1965 roku, ani nowojorskiej Konwencji w sprawie uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z 1958 roku. Mając powyższe na uwadze, mechanizm rozstrzygania sporów inwestor-państwo w ramach MERCOSUR dotyczy stanów faktycznych mogących zaistnieć w przyszłości, dopiero po spełnieniu wymogu ratyfikacji.
94
2.3.4. Arbitraż inwestycyjny w ramach Stowarzyszenia Narodów Azji Południowo-Wschodniej
W przypadku zaistnienia sporu inwestor-państwo, inwestorzy z państw Stowarzyszenia Narodów Azji Południowo-Wschodniej (ASEAN) są uprawnieni do rozwiązywania sporów za pomocą alternatywnych mechanizmów rozstrzygania sporów, w tym arbitrażu międzynarodowego lub sądownictwa krajowego. Na podstawie z art. 32 Powszechnej Umowy Inwestycyjnej z 2009 roku, jeśli spór inwestycyjny nie został rozwiązany w ciągu 180 dni od daty otrzymania przez państwo członkowskie wezwania na konsultacje, inwestor może zgłosić roszczenie alternatywnie do sądu krajowego lub wystąpić z wezwaniem na arbitraż do trybunału międzynarodowego. W przypadku wyboru arbitrażu - inwestor jest zobowiązany złożyć pisemne oświadczenie o tym, iż odstępuje od wszczęcia lub kontynuowania jakichkolwiek postępowań sądowych w kraju. Traktat przewiduje różne możliwości rozstrzygania sporów, które mają być podjęte na mocy wzajemnego porozumienia stron, w tym przez:
sądy lub trybunały państwa przyjmującego inwestycje, pod warunkiem, że takie są one właściwe do rozpoznania roszczenia;
Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych na mocy Konwencji waszyngtońskiej lub Dodatkowych Ułatwień ICSID;
trybunał arbitrażowy ad hoc na podstawie Regulaminu UNICITRAL;
Regionalne Centrum Arbitrażowe w Kuala Lumpur; lub inne regionalne centrum arbitrażowe w ramach ASEAN;
inną instytucję arbitrażowa, jeśli strony wyrażą na to zgodę209 .
Pierwszy wyrok arbitrażowy w ramach mechanizmu ASEAN został wydany w marcu 2003 roku210.
209 Art. 32-33 Powszechnej Umowy Inwestycyjnej ASEAN z 26 lutego 2009 roku.
210
Yaung Chi Oo Trading Pte LTd. v. Government of the Union of Myanmar, ASEAN Case No. ARB/01/1, orzeczenie z 31 marca 2003 roku.
95
CZĘŚĆ II
DZIAŁALNOŚĆ MIĘDZYNARODOWEGO CENTRUM ROZSTRZYGANIA SPORÓW INWESTYCYJNYCH W ŚWIETLE PRAWA MIĘDZYNARODOWEGO