Przedmiot międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego

Arbitraż pomiędzy zainteresowanymi państwami lub państwami i organizacjami międzynarodowymi, dotyczący sposobów rozstrzygania sporów związanych z systemem międzynarodowych gwarancji inwestycyjnych (na przykład rozstrzygania sporów między krajem członkowskim a Wielostronną Agencją Gwarancji Inwestycyjnych) na podstawie załącznika nr II do Konwencji o ustanowieniu Wielostronnej Agencji Gwarancji Inwestycyjnych sporządzona w Seulu 11 października 1985 roku, również nazywany inwestycyjnym, pozostaje poza ramami niniejszego opracowania.

1.3.1. Przedmiot międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego

Przedmiotem międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego są szeroko rozumiane inwestycje międzynarodowe. Pojęcie „inwestycja międzynarodowa” jest pojęciem wieloznacznym, występującym w naukach prawnych i ekonomicznych. Rozważania zawarte w niniejszej rozprawie dotyczą jedynie prawnego ujęcia terminu „inwestycja” w aspekcie międzynarodowym. Inwestycje zagraniczne stanowią główny czynnik wzrostu gospodarczego. Przyczyniają się do tworzenia nowych miejsc pracy i optymalizacji podziału zasobów, pozwalają na transfer technologii i pobudzają wymianę handlową. Inwestycje te są zabezpieczane dwustronnymi i wielostronnymi umowami inwestycyjnymi, które zawierają warunki inwestycji w danym kraju przez obywateli i przedsiębiorstwa z innego kraju oraz

123 C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch i in., The ICSID Convention. A Commentary, Cambridge 2009, s. 89.

124

Z. Douglas, The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, “British Yearbook of International Law” 2003, t. 74, nr 1, s. 152 i n.

125 J. Paulsson, Arbitration Without Privacy, “ICSID Review - Foreign Investment Law Journal” 1995, nr 10, s. 232 – 257. Cyt. za: A. W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż handlowy w Polsce…, op. cit., s. 123.

54

ustanawiają prawnie wiążący poziom ochrony w celu zwiększenia przepływów inwestycyjnych między tymi dwoma krajami.

Potencjalny inwestor poszukuje dla swoich inwestycji państwa, które zapewni mu korzystny klimat inwestycyjny w aspekcie ekonomicznym i prawnym, a jego polityka gospodarcza zagwarantuje mu wysoką stopę zwrotu zainwestowanego kapitału oraz wyeliminuje lub ograniczy ryzyko utraty zainwestowanych środków finansowych. Państwa zainteresowane napływem zagranicznego kapitału wprowadzają system zachęt (ang.

incentives)¹²⁷, polegających najczęściej na udzielaniu ulg podatkowych, tworzeniu wolnych

obszarów celnych, a także różnego rodzaju dotacji. Przykładem tego rodzaj zachęt w Polsce mogą być granty przyznawane z funduszy Unii Europejskiej, granty rządowe, zwolnienia z podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT) i podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), zwolnienia z podatków lokalnych, a także tworzenie specjalnych stref ekonomicznych. Ponadto, państwa współpracujące w dziedzinie inwestycji zagranicznych przyznają wzajemne ułatwienia i uprawnienia handlowe. Dla ograniczenia ryzyka inwestycyjnego państwa przyznają inwestorom gwarancje w przypadku ewentualnego wywłaszczenia (nacjonalizacji). Przykładowo, art. 7 Traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki z 21 marca 1990 roku reguluje kwestie odszkodowania za wywłaszczenie, stanowiąc: „Inwestycje nie zostaną wywłaszczone lub znacjonalizowane, bezpośrednio lub pośrednio, przez środki równoznaczne z wywłaszczeniem lub nacjonalizacją, chyba, że nastąpi to w celu publicznym, w sposób niedyskryminacyjny, za bezzwłoczną wypłatą odpowiedniego i skutecznego odszkodowania, zgodnie z prawem i ogólnymi zasadami dotyczącymi traktowania”128

.

Można przyjąć, że „inwestycje międzynarodowe” stanowią wykorzystanie finansowych i innych środków z jednego państwa w innym. Zwykle wyodrębnia się trzy podstawowe formy inwestycji międzynarodowych:

a) kredyty inwestycyjne na przykład finansujące sprzedaż gotowych dóbr inwestycyjnych;

b) inwestycje portfelowe, polegające na nabywaniu akcji i udziałów firm w kraju przyjmującym129

;

127 E. Kiedrowicz, Inwestycje zagraniczne, [w:] Regulacje handlu i biznesu międzynarodowego…, op. cit., s. 364.

128

Art. VII Traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki z 21 marca 1990 roku, Dz. U. z 1994, nr 97 poz. 467.

129

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej opisał pojęcie inwestycji portfelowych jako „nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym dokonane jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w

55

c) bezpośrednie inwestycje zagraniczne (BIZ), które obejmują zazwyczaj wszelkie inwestycje zagraniczne służące stworzeniu trwałych i bezpośrednich powiązań z przedsiębiorstwem, któremu udostępniany jest kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej130

.

Przedmiotem umów inwestycyjnych są najczęściej inwestycje przemysłowe, poszukiwanie i eksploatacja zasobów ropy naftowej, wykorzystanie innych zasobów naturalnych. Do najbardziej charakterystycznych tego typu umów zalicza się kontrakty koncesyjne. Poza tym, częste są umowne gwarancje inwestycyjne i inne umowy inwestycyjne z udziałem strony państwowej, w tym między innymi umowy kompensacyjne, na przykład offsetowe131

. Źródłem pełniejszych informacji na temat omawianego pojęcia są przede wszystkim definicje zawarte w licznych dwustronnych konwencji o ochronie inwestycji, będące najbardziej charakterystyczną dla międzynarodowego prawa inwestycyjnego formą traktatu oraz orzecznictwo trybunałów arbitrażowych. Wiele krajów (na przykład USA, Wielka Brytania) wypracowało modelowe BIT-y, w których zawarte jest pojęcie inwestycji. Do 31 grudnia 2013 roku Polska zawarła dwustronne umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji z 60 państwami132

. Na gruncie polskich umów w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji zakres pojęcia „inwestycji" jest różny w zależności od poszczególnych umów. Co do zasady, należy przyjąć, że „inwestycja” oznacza wszelkie mienie, każdy rodzaj majątku zainwestowanego przez inwestora z jednego kraju na terytorium drugiego, zgodnie z jego prawem i polityką w zakresie inwestycji, a w szczególności:

 własność ruchomości i nieruchomości, jak również wszelkie inne prawa rzeczowe, takie jak służebność, hipoteka, kupieckie prawo zatrzymania, zastaw, przywileje, użytkowanie, kaucje i inne;

 akcje, udziały, wszelkie inne rodzaje udziałów w spółkach, obligacje;

 pożyczki lub inne roszczenia pieniężne i inne świadczenia mające wartość ekonomiczną;

zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli”. Porównaj: wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26 września 2008 roku, Komisja/Niderlandy, sprawy połączone C-282/04 i C-283/04

130 Termin „inwestycje bezpośrednie” pojawił się w rozdziale o przepływach kapitału i płatnościach Traktatu WE, a obecnie znajduje się w art. 63-66 TFUE. W tym kontekście został on zinterpretowany przez Trybunał Sprawiedliwości w świetle nomenklatury załączonej do dyrektywy Rady 88/361/EWG z 24 czerwca 1988 roku w sprawie wykonania art. 67 Traktatu, Dz. Urz. EWG L 178 z 8 lipca 1988 roku, który z kolei jest w dużej mierze oparty na ogólnie akceptowanych definicjach MFW i OECD.

131 M. H. Koziński, op. cit., s. 912.

132

Aktualna lista umów w sprawie popieraniu i wzajemnej ochrony inwestycji zawartych przez Polskę jest dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Gospodarki RP: www.mg.gov.pl [30.04.2014].

56

 prawa własności intelektualnej i przemysłowej, w tym prawa autorskie, patenty, wzory użytkowe, wzory przemysłowe, znaki handlowe lub usługowe, nazwy handlowe, oznaczenia pochodzenia, tajemnice handlowe, know-how, good will;

 koncesje gospodarcze i wszelkie inne prawa wymagane do prowadzenia działalności gospodarczej, posiadające wartość gospodarczą, uzyskane z prawa lub kontraktu, w tym prawa do prowadzenia działalności w rolnictwie, leśnictwie, rybołówstwie i hodowli zwierzęcej, prawa do prowadzenia poszukiwań, wydobycia lub wykorzystania zasobów naturalnych i wytwarzania, użytkowania i sprzedaży produktów133

.

Niektóre dwustronne umowy inwestycyjne definiują pojęcie „działalności związanej z inwestycjami". Przykładem takiej bilateralnej umowy jest traktat z Australią, na podstawie którego działalność związana z inwestycjami „zgodnie z prawem Umawiającej się Strony, która dopuściła inwestycje, obejmuje organizację, kontrolę, eksploatację, utrzymywanie i dysponowanie spółkami, oddziałami, agencjami, biurami, wytwórniami i innymi urządzeniami w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej; sporządzanie, realizację i egzekwowanie kontraktów, nabywanie, używanie, ochronę i dysponowanie wszelkim majątkiem, w tym prawami własności przemysłowej i intelektualnej; zaciąganie pożyczek, zakup i wypuszczanie akcji kapitałowych oraz zakup i sprzedaż walut obcych”¹³⁴. W literaturze za działalność inwestycyjną uznaje się ponadto: nabywanie dewiz w celu dokonania importu, udzielanie koniecznych zezwoleń niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej, dostęp do organizacji finansowych i rynku walutowego, a także do środków ulokowanych w instytucjach finansowych, import i montaż urządzeń niezbędnych do normalnego prowadzenia działalności gospodarczej, rozpowszechnianie informacji handlowej, prowadzenie badań rynkowych, ustanawianie przedstawicieli handlowych, konsultantów, dystrybutorów, udział w wystawach i targach, marketing towarów i usług135

. Na gruncie prawa międzynarodowego ani Konwencja seulska o ustanowieniu Wielostronnej Agencji Gwarancji Inwestycyjnych z 1985 roku, ani Konwencja waszyngtońska o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw z 1965 roku nie definiują pojęcia inwestycji zagranicznej. Artykuł 25 Konwencji waszyngtońskiej wskazuje jedynie dość powierzchownie, iż ICSID rozstrzyga

133

M. H. Koziński, op. cit., s. 891-892.

134 Art. 1 pkt 1 lit. b Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Australią w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji podpisana w Canberze 7 maja 1991 roku, Dz. U. z 1992 r., nr 39, poz. 166.

135

W. Chwalej, B. Fuchs, J. Funk i in., Międzynarodowe prawo handlowe, Warszawa 2006, s. 313-314, cyt. za: M. H. Koziński, op. cit., s. 894.

57

spory prawne powstałe na tle inwestycji (ang. any legal dispute arising directly out of an investment). Mimo licznych propozycji składanych podczas prac przygotowawczych nad Konwencją, liczne trudności uniemożliwiały zdefiniowanie tego pojęcia. Jedni przedstawiciele nauki, zważywszy na kontrowersje jurysdykcyjne, domagali się większego doprecyzowania pojęcia, podczas gdy inni byli zwolennikami szerszego zakresu definicji. Konwencja nie definiuje więc pojęcia inwestycji, a strony mają swobodę w podjęciu decyzji dotyczącej tego, czy zaistniały między nimi spór, który ma być przedmiotem postępowania przed ICSID ma charakter inwestycyjny. Finalnie kwestię tę rozstrzyga trybunał arbitrażowy136

.

Trybunały arbitrażowe, w swoich licznych orzeczeniach wydanych na podstawie Konwencji waszyngtońskiej, uznały za inwestycje wiele rodzajów działalności gospodarczej, tym samym kładąc kres licznym sporom rozstrzyganym w tej materii przez ICSID. Inwestycjami są zatem między innymi produkcja włókiennicza i tekstylna, wydobywanie minerałów, budowa oddziałów szpitalnych, poszukiwanie, eksploatacja i dystrybucja ropy naftowej, produkcja butelek plastikowych, budowa i funkcjonowanie fabryki nawozów, budowa lokali mieszkalnych, działanie przędzalni bawełny, huty aluminium, leśnictwa, przetwarzanie, wyposażenie i działanie statków rybackich, produkcja broni, projekty kurortów turystycznych, morski transport minerałów, paliwa syntetyczne, hodowla krewetek, bankowość, aktywność rolnicza, konstrukcja systemów telewizji kablowej, udzielanie pożyczek. Praktycznie wszystkie rodzaje działalności gospodarczej mogą być uznane za inwestycje w rozumieniu art. 25 Konwencji waszyngtońskiej i być przedmiotem postępowania przed ICSID137

.

Inwestycje międzynarodowe cechuje znaczne ryzyko. Chodzi nie tylko o normalne ryzyko handlowe, ale także o ryzyko polityczne. Wynika ono przede wszystkim z tego, że o wielu kwestiach związanych z inwestowaniem w obcym kraju decydują organy państwa, władze lokalne, które nie zawsze kierują się zasadami powszechnie akceptowanymi na rynkach międzynarodowych. Inwestorzy poszkodowani wywłaszczeniem, nacjonalizacją, zakazem transferowym lub inną decyzją państwa przyjmującego, starają się dochodzić swych roszczeń na arenie międzynarodowej¹³⁸.

136 C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch i in., The ICSID Convention. A Commentary, Cambridge 2009, s. 121-124.

137

Ibidem, s. 138.

58