Jurysdykcja ICSID

Zgodnie z rozdziałem II Konwencji waszyngtońskiej (odpowiednio art. 25 – 27), jurysdykcja Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych obejmuje spory prawne powstające bezpośrednio w zakresie inwestycji (właściwość ratione materiae) dokonywanych pomiędzy między Umawiającym się Państwem lub jego mniejszą jednostką (ang. subdivision) bądź przedstawicielstwem Umawiającego się Państwa desygnowanym przez strony zawisłego sporu lub agencją wyznaczoną przez to państwo a obywatelem innego Umawiającego się Państwa (właściwość ratione personae), które to zgodnie wyrażą pisemną zgodę do przedłożenia sporu do jurysdykcji Centrum. Po wyrażeniu zgody, nie istnieje możliwość jej jednostronnego wycofania. Zgoda wyrażona przez odpowiednią jednostkę lub przedstawicielstwo Umawiającego się Państwa wymaga zatwierdzenia przez to Państwo, chyba że Umawiające Państwo powiadomi Centrum, iż

345 Art. 1 ust. 2 Konwencji waszyngtońskiej oraz będący jego powtórzeniem pkt IV ppkt 15 Raportu Rady Wykonawczej Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju stanowiącego załącznik do Konwencji waszyngtońskiej. Zobacz także: F. O. Vicuña, International Dispute Settlement in an Envolving Global Society.

129

takie zatwierdzenie nie jest wymagane³⁴⁶. Ex ante zgoda na poddanie przyszłego sporu jurysdykcji ICSID jest wyrażana przez Umawiające się Państwa, najczęściej w dwustronnej umowie o popieraniu i ochronie inwestycji, jednostronne jej wycofanie jest niedo -puszczalne. Dwustronne umowy o popieraniu i ochronie inwestycji zawierają zgodę Umawiającego się Państwa in blanco, natomiast każdorazowo inwestor, w przypadku zaistnienia sporu, swoją zgodę wyraża w wezwaniu wszczynającym postępowanie arbitrażowe lub koncyliacyjne347

. Ponadto, zgoda państwa lub inwestora na sądownictwo Centrum może być również wyrażona w stosunku do sporu już zaistniałego lub sporów, które mogą pojawić się w przyszłości. W opracowanym w 1965 roku Raporcie Rady Wykonawczej Konwencji waszyngtońskiej Rada Dyrektorów Wykonawczych Banku Światowego zasugerowała stronom Konwencji, aby „państwo przyjmujące inwestycje, mogło w swoim ustawodawstwie dotyczącym promocji inwestycji zaproponować inwestorom jurysdykcję Centrum w stosunku do określonych rodzajów sporów inwestycyjnych, a jednocześnie inwestorzy mogą wyrazić zgodę poprzez pisemną akceptację takiej oferty"348

. Tytułem przykładu, jako jednostki organizacyjne państwa oraz agencje, które będą mogą występować jako „strona państwowa" w procedurach ICSID państwa wskazały: Australia - wymieniła jako subdivisions swoje stany, Ekwador - wskazał jako agencję Corporation Estatal Petrolera Ecuatoriana i Consejo Nacional de Electricidad, Kenia - Kenya Ports Authority i Kenya National Shipping Line, Sudan - The General Petroleum Company, Wielka Brytania między innymi: Bermudy, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Kajmany, Falklandy, Gibraltar, Guernsey, Jersey i Wyspę Man.349

Stronami postępowania są z jednej strony państwo, z drugiej natomiast inwestor. W

rozumieniu Konwencji waszyngtońskiej (art. 25 ust. 2 w zw. z pkt 28 Raportu Rady Wykonawczej Konwencji) inwestorem jest osoba fizyczna lub prawna, posiadająca obywatelstwo lub rzeczywistą przynależność do innego państwa-strony Konwencji350

. A contrario, stronami postępowania przed Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych nie mogą być wyłącznie inwestorzy czy też wyłącznie państwa. Niemniej jednak, pewne modyfikacje, dotyczące kompetencji ratione personae ICSID, zostały wprowadzone przez art. 2a w związku z art. 4 ust. 2 Dodatkowych Ułatwień ICSID

346 Art. 25 ust. 3 Konwencji waszyngtońskiej.

347 Ł. Nowak, International Centre for Settlement of Investment Disputes, op. cit., s. 30.

348

Raport Rady Wykonawczej Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju stanowiący załącznik do Konwencji waszyngtońskiej, pkt 24. Porównaj na przykład: P. Sands, R. MacKenzie, Y. Shany, op. cit., s. 93.

349 M. H. Koziński, op. cit., s. 946.

350

Więcej na ten temat: A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes: some

130

i zgodnie z którym Sekretarz Generalny Centrum może wyrazić zgodę na objęcie jurysdykcją w drodze postępowania koncyliacyjnego lub arbitrażowego sporów prawnych wynikających bezpośrednio z inwestycji, w których jedna ze stron sporu nie jest stroną Konwencji³⁵¹.

Jurysdykcja Centrum ograniczona jest wyłącznie do sporów prawnych, a sam spór musi bezpośrednio dotyczyć inwestycji (art. 25 ust. 1). Wątpliwości może budzić nieostrość pojęcia „sporu prawnego" oraz „inwestycji”, gdyż sama Konwencja nie definiuje ich rozumienia. W Raporcie Rada Wykonawcza Banku Światowego stwierdziła, że spór prawny to taki spór, który „dotyczy konfliktu praw pozostaje we właściwości ICSID, a nie sam konflikt interesów”. Co więcej, spór musi dotyczyć istnienia lub zakresu uprawnień wynikających z przepisów prawa lub zobowiązań prawnych albo charakteru lub rozmiaru zadośćuczynienia, związanych z naruszeniem zobowiązań prawnych przez stronę" (pkt 26 Raportu Rady Wykonawczej Konwencji)³⁵² Państwom Umawiającym się przysługuje prawo do ustalenia kategorii sporów inwestycyjnych, na które chciałoby rozciągnąć jurysdykcję Centrum. Korzystając z tego uprawnienia, państwa zobowiązane są powiadomić o tych ustaleniach Sekretarza Generalnego, który to z kolei zobowiązany jest powiadomić o tym fakcie pozostałe strony Konwencji353

. Ponadto, podczas procedury ratyfikacji, zatwierdzenia lub przyjęcia Konwencji lub stosownie później Umawiające się Państwo może wyłączyć wskazaną przez nie kategorię lub kategorie sporów inwestycyjnych spod jurysdykcji ICSID³⁵⁴.

Fundamentalnym elementem (kamieniem węgielnym - jak precyzuje to pkt 23

Raportu Rady Wykonawczej Konwencji waszyngtońskiej) poddania sporu jurysdykcji Centrum jest pisemna zgoda wyrażona przez strony. Warunkiem sine qua non do rozpoznania sporu w drodze arbitrażu ICSID wymaganym przez ustawodawstwo Państw Umawiających się może być wówczas wymagane na podstawie art. 26 Konwencji waszyngtońskiej wyczerpanie krajowych administracyjnych i sądowych środków odwoławczych. Konwencja nie precyzuje ram czasowych na poddanie sporu pod rozstrzygnięcie ICSID355

, a contrario kwestia ta pozostawiona jest stronom do swobodnego uznania. Przykładowo, zgoda może zostać wyrażona w klauzuli arbitrażowej zawartej w umowie inwestycyjnej dla przyszłych sporów mogących powstać w związku z tą umową,

351

Art. 2a w zw. z art. 4 ust. 2 Dodatkowych Ułatwień ICSID w zw. z art. 25 Konwencji waszyngtońskiej.

352 R Sands, R. MacKenzie, Y. Shany, Manual on International Courts and Tribunals…, op. cit., s. 93.

353 Art. 25 ust. 3 i 4 Konwencji waszyngtońskiej.

354

Art. 25 ust. 4 Konwencji waszyngtońskiej w zw. z pkt 27 Raportu Rady Wykonawczej Konwencji.

131

czy też jako kompromis już zawisłego sporu³⁵⁶. Innym, równie istotnym warunkiem właściwości jurysdykcyjnej Centrum jest zobowiązanie państwa, którego obywatel jest stroną w sporze, iż nie udzieli mu ochrony dyplomatycznej lub nie wystąpi w stosunku do Umawiającego się Państwa - strony sporu z roszczeniem międzynarodowym w stosunku do tych sporów w zakresie, w którym strony Konwencji zgodziły się przedłożyć lub przedłożyły zgodę na arbitraż na mocy Konwencji waszyngtońskiej. Ochrona dyplomatyczna nie obejmuje jednakże nieformalnych dyplomatycznych działań państwa, którego obywatel jest stroną sporu, mających pomóc w rozstrzygnięciu sporu357

. Warunek ten nie będzie miał zastosowania w sytuacji, w której państwo, strona sporu, nie będzie respektowało wyroku wydanego przez trybunał arbitrażowy ICSID. Wówczas państwo, którego obywatel był stroną sporu, może skorzystać z przysługującego mu ius standi i wystąpić z roszczeniem międzynarodowym w stosunku do tego państwa358

.

4.3.1. Podstawy prawne wyrażenia zgody na jurysdykcję ICSID

Rozstrzyganie sporów inwestycyjnych poprzez przeprowadzenie postępowania arbitrażowego lub koncyliacyjnego na podstawie Konwencji waszyngtońskiej i Dodatkowych Ułatwień ICSID ma charakter fakultatywny. Zadaniem Konwencji waszyngtońskiej i Dodatkowych Ułatwień ICSID jest zagwarantowanie procedury i mechanizmu rozstrzygania sporów w drodze arbitrażu i koncyliacji administrowanej przez niezależną międzynarodową instytucję. Konwencja waszyngtońska nie jest substytutem umowy inwestycyjnej i nie stanowi formy wyrażenia zgody na przedłożenie sporu do arbitrażu. Podstawa wyrażenia zgody przez procesujące się strony na dochodzenie roszczeń poprzez przedłożenie rozstrzygnięcia sporu jurysdykcji mechanizmów ICSID (lub odpowiednio innym mechanizmom) jest czynnikiem zewnętrznym w stosunku do Konwencji waszyngtońskiej. Zgoda ta musi bowiem wynikać z przepisów materialnoprawnych klauzul arbitrażowych aktów prawnych międzynarodowego prawa publicznego, na mocy których strony, w razie zaistnienia w przyszłości sporu, wyrażają zgodę na przedłożenie go do arbitrażu konkretnej instytucji, na przykład ICSID:

 międzypaństwowych dwustronnych umów o ochronie i popieraniu inwestycji zawieranych przez rządy państw lub wielostronnych umów inwestycyjnych;

356 Pkt 24 Raportu Rady Wykonawczej Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju stanowiącego załącznik do Konwencji waszyngtońskiej.

357

Art. 27 ust. 1 i 2 Konwencji waszyngtońskiej.

132

 umowy inwestycyjnej pomiędzy inwestorem a państwem przyjmującym (na przykład umowy koncesyjne dotyczące eksploatacji bogactw naturalnych oraz umowy o roboty;

 wewnętrznego prawa inwestycyjnego państwa przyjmującego inwestycje zagraniczne.

Państwo, które podpisze i ratyfikuje Konwencję waszyngtońską, ale nie przygotuje materialnych instrumentów prawnych wyrażenia zgody na tą jurysdykcję w postaci traktatów inwestycyjnych, nie może skorzystać z mechanizmu.

Wykres 5. Podstawy prawne wyrażenia zgody na przedłożenie sporu jurysdykcji ICSID w sprawach wszczętych na podstawie Konwencji waszyngtońskiej oraz Dodatkowych Ułatwień ICSID [%]

Źródło: The ICSID Caseload – Statistics 2014, nr 1, s. 10, [tłum. – E. G.].

dwustronne umowy o ochronie i popieraniu inwestycji - 63 %

umowy inwestycyjne między inwestorom a państwem przyjmującym - 19 %

Umowa o Wolnym Handlu między Republiką Dominikany - Państwami Ameryki Środkowej - Stanami Zjednoczonymi (CAFTA-DR) - 1 %

Umowa o popieraniu i ochronie inwestycji Stowarzyszenia Narodów Azji

Południowo-Wschodniej ASEAN - 0,5 % Traktat Karty

Energetycznej - 5 % Porozumienie o wolnym handlu

pomiędzy USA i Omanem - 0,5 % Północnoamerykańskie Porozumienie

o Wolnym Handlu - 3 %

prawo inwestycyjne państwa przyjmującego inwestycje zagraniczne - 8 %

133

Wśród najważniejszych dokumentów stanowiących podstawę wyrokowania należy wskazać:

 dwustronne umowy o ochronie i popieraniu inwestycji zawierane przez rządy państw

 – 63 %;

 umowy inwestycyjne między inwestorem a państwem przyjmującym – 19 %;

 prawo inwestycyjne państwa przyjmującego inwestycje zagraniczne – 8 %;

 Traktat Karty Energetycznej (ECT) – 5 %;

 Północnoamerykańskie Porozumienie o Wolnym Handlu (NAFTA) – 3 %;

 Umowa o Wolnym Handlu między Republiką Dominikany - Państwami Ameryki Środkowej - Stanami Zjednoczonymi (CAFTA-DR) - 1 %.

 Umowę o popieraniu i ochronie inwestycji Stowarzyszenia Narodów Azji Południowo-Wschodniej ASEAN – 0,5 %;

 Porozumienie o wolnym handlu między USA i Omanem (Oman-US FTA) – 0,5 %; Strony mogą powołać więcej niż jedną podstawę zgody na wszczęcie procedury, na przykład dwustronną umowę inwestycyjną oraz przepisy inwestycyjne359

. Przedłożenie sporu do jurysdykcji ICSID na mocy Konwencji waszyngtońskiej uzależnione jest od łącznego spełnienia następujących przesłanek: podpisania i ratyfikacji Konwencji waszyngtońskiej oraz wyrażenia zgody na jurysdykcję ICSID w jednej z wyżej wymienionych form360

.

4.3.2. Podstawy prawne rozstrzygania sporów inwestycyjnych

Zgodnie z postanowieniami Konwencji waszyngtońskiej, jeżeli spór podlega jurysdykcji Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych, to wówczas zapewnia ono instytucjonalne i proceduralne ramy dla rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwami a zagranicznymi inwestorami. Tak zwana procedura screeningu pozwala Sekretarzowi Generalnemu na odmowę rejestracji wezwania znajdującego się poza jurysdykcją Centrum. Szczegółowe zasady dotyczące rozstrzygania sporów zostały zawarte w:

 Konwencji o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw;

359

ICSID 2013 Annual Report, s. 27.

360 Więcej na ten temat: C. H. Schreuer, ICSID Consent to Arbitration, [w:] UNCTAD Course on Dispute

Settlement…, op. cit., , s.17. Zobacz również: G. S. Tawil, ICSID Applicable Law, [w:] UNCTAD Course on Dispute Settlement…, op. cit., , s.25-30.

134

 Regulaminie wszczęcia postępowania koncyliacyjnego i arbitrażowego;

 Regulaminie postępowania koncyliacyjnego;

 Regulaminie postępowania arbitrażowego;

 Dodatkowych Ułatwieniach ICSID.

Trybunał ICSID rozstrzyga spory zgodnie z zasadami prawa, na które zgodziły się strony. W przypadku braku takiego porozumienia, trybunał stosuje prawo Umawiającego się Państwa - strony sporu (włączając normy kolizyjne) oraz takie normy prawa międzynarodowego, które znajdują zastosowanie. Ponadto, trybunał arbitrażowy może rozstrzygać spory, stosując zasadę ex aequo et bono361

. Szczegółowe zasady proceduralne, zawarte we wcześniej wskazanych aktach prawnych ICSID, znajdują zastosowanie w sytuacji, w której strony nie ustalą odrębnych zasad rozstrzygania sporu, stosowanych przez komisję koncyliacyjną lub trybunał arbitrażowy.