Europejskie soft-law w dziedzinie wykonywania kompetencji dyskrecjonalnych

Zanim przejdę do analizowania orzecznictwa strasburskiego, warto zwrócić uwagę na podstawowe założenia wspomnianej już Rekomendacji KM RE w sprawie wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji administracji, której wypracowanie nie było – moim zda-niem – „sztuką dla sztuki”, lecz wyrastało z fundamentalnych założeń systemu prawnego Rady Europy, w tym systemu Europejskiej Kon-wencji Praw Człowieka, z obfitym też czerpaniem z zasobów wspól-nego krajowego dziedzictwa administracyjwspól-nego w Europie. Istotnym jest nawiązanie w preambule Rekomendacji do jej poprzedniczki, a mianowicie do Rezolucji (77) 31 KM RE o ochronie jednostki przed aktami administracyjnymi33.

Jak to wynika z „Wyjaśnienia motywów”, zalecane zasady wykonywania kompetencji dyskrecjonalnych „biegną wzdłuż trzech osi”:

32 Ibidem, pkt 16.

33

Por. ust. 4 Preambuły Rekomendacji nr R(80)2. Tekst polski tej poprzedniczki – [w:] T. Jasudowicz, Administracja…, s. 82 nn. Por. tenże, Kilka uwag o europejskich standardach

administracyjnych – ze szczególnym uwzględnieniem służby cywilnej – w świetle europejskich standardów praw człowieka, [w:] Księga Pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 10 i nn.

7. zasad podstawowych regulujących wykonywanie dyskrecjonal-nych kompetencji (Załącznik, pkt II);

8. procedury stosującej się do wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji (Załącznik, pkt III) oraz

9. kontroli wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji (Załącz-nik, pkt IV).

Zasady podstawowe obejmują:

1. kierowanie się władzy administracyjnej wyłącznie celem, „przez wzgląd na który ta kompetencja została jej przyznana”34;

2. postępowanie obiektywne i bezstronne35;

3. przestrzeganie zasad równości wobec prawa, z wyeliminowa-niem „wszelkiej dyskryminacji”36;

4. utrzymywanie słusznej relacji pomiędzy ingerencją w prawa, wolności czy interesy osób a „celem, którego urzeczywistnieniu ona służy”37;

5. podejmowanie decyzji w terminie rozsądnym38;

6. stosowanie ogólnych dyrektyw administracyjnych „w sposób konsekwentny i stały, zawsze biorąc pod uwagę szczególne oko-liczności każdego przypadku”39.

Gdy się przygląda tym zasadom, nasuwa się nieodparte wraże-nie, że wszystkie one dają się wyłowić z bogatych pokładów orzecznic-twa strasburskiego, wobec czego można by powiedzieć, że stanowią zastosowanie do sfery kompetencji dyskrecjonalnych i ich wykonywa-nia hard law Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, że – zatem – ten fragment europejskiego soft-law w istocie i substancjalnie jest prawnie wymagalny, zwłaszcza, że taki sam wniosek można wysnuć ze wspól-nych elementów porządków krajowych państw-członków Rady Europy.

34 Por. Zasada 1: Cel kompetencji dyskrecjonalnej – pkt 17–18 „Komentarzy” dotyczących Załącznika – ibidem, s. 91–92.

35 Por. Zasada 2: Obiektywność i bezstronność – pkt 19–21 „Komentarzy” – ibidem, s. 92–93.

36

Por. Zasada 3: Równość wobec prawa – pkt 22–23 „Komentarzy” – ibidem, s. 93.

37 Por. Zasada 4: Proporcjonalność – pkt 24–25 „Komentarzy” – ibidem, s. 93–94.

38 Por. Zasada 5: Rozsądny termin pkt 26–29 „Komentarzy” – ibidem, s. 94–95.

Jeśli chodzi o procedurę, w „Komentarzach” silnie zwraca się uwagę na to, że chodzi o „dziedzinę, w której obywatel może się czuć szczególnie bezbronny w obliczu administracji i może napotykać wiele trudności w korzystaniu ze swych praw i interesów” i dlatego kładzie się tak mocny akcent na wymogi proceduralne, specjalnie podkreślając nie tylko pełną aktualność w tym zakresie zasad umocowanych w rezolucji KM RE z 1977 r. o ochronie jednostek przed aktami admi-nistracyjnymi, ale też potrzebę ich uzupełnienia „normami procedu-ralnymi, które w tej dziedzinie [a więc, w dziedzinie wykonywania kompetencji dyskrecjonalnych – przyp. T.J.] nabierają specjalnego zna-czenia”40.

Przypomnijmy, że owa wcześniejsza Rezolucja przewidywała zasady następujące:

1. Prawo do posłuchania; 2. Dostęp do informacji; 3. Pomoc i przedstawicielstwo;

4. Uzasadnienie aktów administracyjnych, 5. Wskazanie środków odwoławczych41.

W sferze wykonywania kompetencji dyskrecjonalnych specjalnie się wymaga, by ogólne dyrektywy administracyjne, które rządzą wykonywaniem kompetencji dyskrecjonalnych były albo „podane do wiadomości publicznej”, albo też „komunikowane – we właściwy spo-sób i w koniecznym stopniu – zainteresowanemu”42. Podobnie, w przypadku odstępstwa od dyrektywy ogólnej poprzez „akt mogący ugodzić w prawa, wolności lub interesy zainteresowanego, jest on informowany o powodach takiej decyzji”43.

Wydaje mi się, że także w kontekście tych norm proceduralnych można twierdzić, iż są one solidnie zakotwiczone w porządkach krajo-wych państw-stron EKPC i wynikają też poniekąd z prawd orzecznic-twa strasburskiego, w którym króluje założenie o gwarantowaniu praw nie teoretycznych czy iluzorycznych, lecz praktycznych i skutecz-nych, z czym wiąże się niezbędność gwarancji proceduralskutecz-nych, od któ-40

Pkt 34–35 „Komentarzy” – ibidem, s. 95–96.

41 Ibidem, s. 83–84.

42 Pkt 7 – por. Zasada 7: Jawność dyrektyw, pkt 36–39 „Komentarzy” – ibidem, s. 96–97.

rych urzeczywistnienie tak rozumianych praw człowieka wielce zależy.

Jeśli chodzi z kolei o kontrolę wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji, przewiduje się:

1. kontrolę legalności aktów administracyjnych „przed sądem bądź innym niezawisłym organem”, co nie wyklucza „kontroli uprzedniej sprawowanej przez kompetentną władzę administra-cyjną”44;

2. kontrolę bezczynności kompetentnej władzy administracyjnej45; 3. prawo organu kontrolującego do „otrzymania informacji, jakie

są konieczne dla wykonania jego funkcji”46.

Odnosi się – także w tym względzie – nieodparte wrażenie, że wymogi powyższe, aczkolwiek umieszczone w dokumencie mającym charakter soft-law, w rzeczywistości mają charakter prawny, bo stano-wią konkretne refleksy fundamentalnej zasady rule of law, a zarazem znajdują potwierdzenie w orzecznictwie strasburskim, będąc zarazem składnikami wspólnego dziedzictwa porządków krajowych państw--stron EKPC.

Warto, np. podkreślić, że autorzy, którzy badali zjawisko „reguł administracyjnych”, dalecy byli od dopuszczenia jakiejkolwiek arbi-tralności w sferze wykonywania kompetencji dyskrecjonalnych. Co zauważalne, obok akcentowania wagi zasad takich, jak równość, bez-stronność oraz unikanie opresji czy zbędnej szkody, raz po raz pobrzmiewa nawiązywanie do testu zdrowego rozsądku, a jeden

44 Pkt 9 Załącznika – por. Zasada 9: Charakter kontroli, pkt 43–45 „Komentarzy” – ibidem, s. 98. Por.: M. Elvinger, Le contentieux de l’annulation des actes administratifs individuels face

a l’exigence dr controle de pleine jurisdiction au sens de la Convention Europeenne des Droits de l’Homme, „Bulletin des Droits de l’Homme” 1996, nr 5, s. 90 i nn.; R. Mizerski, op. cit., s. 198–200; A. Stepkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa

kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Wyd. Liber, Warszawa 2010, passim;

Theory and Practice…, s. 519–520 i 532–533; D. Calligan, M. Matczak, Strategie orzekania

sądowego. O wykonywaniu władzy dyskrecjonalnej przez sędziów sądów administracyjnych w sprawach gospodarczych i podatkowych, Wyd. Sprawne państwo, Warszawa 2005, passim.

45

Pkt 10 Załącznika – por. Zasada 10: Wstrzymanie się władzy administracyjnej, pkt 46–47 „Komentarzy” – ibidem.

46 Pkt 11 Załącznika – por. Zasada 11: Kompetencje informacyjne organu kontrolnego, pkt 48–50 „Komentarzy” – ibidem, s. 99.

z autorów kończy swe wywody stwierdzeniem: „Koniec końców – uniwersalnie obowiązuje rozsądek”47.

Co warto również podkreślić, jeden z najnowszych dokumentów

soft-law Rady Europy, a mianowicie Rekomendacja KM RE w sprawie

dobrej administracji, w swej preambule wskazuje m.in. na Rekomen-dację w sprawie wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji admini-stracji, zaś w swym dz. I: „Zasady dobrej administracji” wymienia na samym początku: zasadę legalności (art. 2), zasadę równości (art. 3), zasadę bezstronności (art. 4), zasadę proporcjonalności (art. 5), zasadę pewności prawnej (art. 6), a więc zasady, które normowały wykonywa-nie kompetencji dyskrecjonalnych48. Warto zwrócić uwagę, że art. 2 ust. 1 wyraziście stanowi: „Władze publiczne powinny działać zgodnie z prawem. Nie mogą one podejmować środków arbitralnych, nawet podczas wykonywania swoich kompetencji dyskrecjonalnych”.

5. „Prawo” w znaczeniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka a dopuszczalność dyskrecjonalnych

kompetencji administracji

W tekście Europejskiej Konwencji Praw Człowieka pojęcie „prawa” (law) pojawia się wielokrotnie, zarówno przy wskazywaniu założeń zasadniczych, jak też przy formułowaniu wyjątków, że wskażę na: art. 2 ust. 1, zd. I a ust. 2 a, b i c; art. 5 ust. 1, a–f; art. 6 ust. 1 i 2; art. 7 (pojawia się tu – obok prawa krajowego – prawo międzynarodowe); art. 11 ust. 2, zd. II; art. 12; art. 1 ust. 1 zd. II Protokołu I; art. 1 ust. 1, 47

H.E. Broring, op. cit., s. 284. Por.: Discretionary…, s. 1; Administrative…, s. 1; B.J.P.G. Roozendaal, op. cit., s. 299; R.E. Bakker, F.A.M. Stroink, op. cit., s. 253. Jak stwierdził Lord Harsbury: „Dyskrecja wchodzi w grę, gdy powiada się, że coś ma być zrobione w ramach dyskrecji władz, że coś ma być zrobione wedle norm rozsądku i sprawiedli-wości, a nie wedle prywatnej opinii, stosownie do prawa, a nie humoru. Nie może ona być arbitralna, niejasna i kapryśna, lecz prawna i uregulowana. I musi ona być wykony-wana w ramach, do jakich powinien ograniczyć się człowiek honoru, kompetentny w sprawowaniu swego urzędu” – Limitations…, s. 2.

48 Por. Rekomendacja CM/Rec.(2007)7 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie Dobrej Administracji z 20 czerwca 2007 r. W Finlandii prawo do dobrej admi-nistracji zostało zagwarantowane ustawowo w 1995 r., a w 2000 r. zostało ono włączone do nowej Konstytucji Finlandii – por. M. Niemivuo, The Finnish Administrative Procedure

art. 2 ust. 1 zd. II i ust. 2 i art. 4 ust. 2 Protokołu VII. W szczególności – jednoznaczne zresztą – formuły „zgodna z prawem”, „przewidziana przez prawo” lub „prawnie przepisana” wyznaczają test legalności w związku z problemem dopuszczalności ingerencji władzy publicz-nej w korzystanie z praw unormowanych w ust. 2: art. 8 (Prawo do poszanowania prywatności), 9 (Wolność myśli, sumienia i religii), 10 (Wolność ekspresji), 11 (Wolność pokojowych zgromadzeń i zrzeszania się) oraz w art. 2 Protokołu IV (Prawo do swobodnego poruszania się).

Nie jest tu moim zadaniem dogłębne analizowanie tzw. testu legalności w wyżej wspomniany klauzulach limitacyjnych, co grun-townie przebadał R. Mizerski. Chcę podzielić się na tym tle kilkoma li tylko refleksjami.

Po pierwsze, zwracam uwagę na to, że Europejski Trybunał Praw Człowieka substancjalnie i szeroko, nie zaś formalistycznie i wąsko podchodzi do samego pojęcia „prawa”. Moim zdaniem, ma to ważkie znaczenie z perspektywy badanego tu problemu. Skoro, bowiem, jak wynika z rozwoju koncepcji „reguł administracyjnych (politycznych)” w europejskich systemach prawa krajowego, kojarzo-nej z „quasi-legislacją”, organy administracyjne są zobowiązane do stosowania i przestrzegania tych reguł, a obywatelom służy związana z tym słuszna ekspektatywa i możliwość dochodzenia przez nich rosz-czeń na tle nadużycia dyskrecjonalnej kompetencji i naruszenia należ-nych im praw człowieka, tedy – w interpretacji Trybunału Strasburskiego – ta „quasi-legislacja” będzie oznaczała „prawo” w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Zatem, naru-szenie „reguł administracyjnych” godzące w chronione Konwencją prawa człowieka będzie naruszeniem prawa, a związana z tym inge-rencja w korzystanie z praw człowieka nie będzie spełniała pierw-szego testu limitacji – testu legalności. Z drugiej strony, wypełnianie dyskrecjonalnej kompetencji zgodnie z „regułami administracyjnymi”, skutkujące jednak również naruszeniem praw człowieka, zrodzi iden-tyczny skutek – test legalności nie będzie spełniony w innym sensie, jako że same odnośne „reguły administracyjne” mogą zostać uznane za nie dające się pogodzić z wymogami Konwencji Europejskiej.

„Prawo” w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, w tym w kontekście testu legalności w mechanizmie limitacji korzystania

z praw człowieka, jest pojęciem autonomicznym, którego treść pod-lega rekonstrukcji w orzecznictwie strasburskim. Nie będzie nim prawo „byle jakie” czy „jakiekolwiek”, musi bowiem spełniać zrekon-struowane w tym orzecznictwie wysokie wymagania jakościowe. Obejmują one dostępność, pewność i stabilność, jasność i niedwu-znaczność, a także przewidywalność – z odniesieniem do percepcji przeciętnego obywatela, wespół z obowiązkiem zapewnienia odpo-wiedniego poradnictwa prawnego w zakresie, w jakim prawo mogłoby się okazać trudne do zrozumienia albo rodziłoby niejasności czy wątpliwości. Prawo, które tych wymogów nie spełnia, nie zasłu-guje na miano prawa i najprawdopodobniej zostałoby przez Trybunał Strasburski zdyskwalifikowane.

Co więcej, ETPC uznaje, że – zwłaszcza w dzisiejszych czasach ogromnego rozrostu unormowań prawnych, i to w warunkach wciąż to narastającej dynamiki i zmienności życia, stawiającej wciąż na nowo te unormowania przed wyzwaniami nowych okoliczności i nowych warunków, nie do pomyślenia jest kostyczny, zamrożony, sformalizo-wany porządek prawny, mający ambicje objęcia wszelkich i jakichkol-wiek kontekstów sytuacyjnych. Jest więc miejsce nie tylko na dopuszczalność, ale zgoła na konieczność operowania techniką dys-krecjonalnych kompetencji.

Omawiając na wykładach dla studentów zjawisko kompetencji dyskrecjonalnych, uciekam się do takiej oto symbolicznej sekwencji. Po pierwsze, chodzi o „dzban”, a więc o naczynie, w którym ta kompe-tencja by się mieściła, wyznaczające jej zakres i jej granice; przeto norma przyznająca kompetencję dyskrecjonalną musi ten zakres i te granice precyzyjnie określać. Po drugie, nie jest obojętne, czy w dzba-nie tym zawiera się „cykuta Ksantypy”, czy „nektar żywota”; zatem norma kompetencyjna powinna precyzować sposób realizacji dyskre-cjonalnej kompetencji, zasady, środki i kryteria, a więc sposób jej wykonywania. Po trzecie, na wypadek nadużycia kompetencji czy naruszenia należnych człowiekowi praw, osoba zainteresowana nie może stawać bezbronna wobec władzy publicznej; musi ona dyspono-wać możliwością dochodzenia roszczeń stąd wynikających.

6. Wykonywanie kompetencji dyskrecjonalnych