– Schalk i Kopf przeciwko Austrii
(wyrok ETPC z 24.06.2010 r.)
I
Z technicznoprawnego punktu widzenia Europejska Konwencja Praw Człowieka to wielostronna umowa międzynarodowa1, a więc do jej interpretacji mają zastosowanie przepisy Konwencji Wiedeńskiej o prawie traktatów2. Przede wszystkim należy ją interpretować w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przy-pisywać użytym w niej wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jej przedmiotu i celu (zob. art. 31–33 Konwencji Wiedeńskiej). Niezależnie od powyższego w orzecznictwie strasburskim wypracowano specy-ficzne narzędzia interpretacyjne, którymi Trybunał posługuje się przy wykładni przepisów Konwencji (doktryna „żywego instrumentu”, doktryna „praw skutecznych i efektywnych”, doktryna „ochrony istoty prawa”).
1 L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Komentarz
do artykułów 1–18, Warszawa 2010, s. 5–6.
2 Golder przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 21.02.1975 r., nr skargi 4451/70; J.G. Merrills, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester, 1993, s. 69; F. Ost, The Original Canons of Interpretation of the European Court of
Human Rights, [w:] M. Delmas-Marty (red.), The European Convention for the Protection of
Pierwsza z nich oznacza, że treść praw gwarantowanych Kon-wencją jest zmienna w czasie3. Tym samym stany faktyczne uznawane za zgodne z Konwencją, mogą – z uwagi na stałą ewolucję życia spo-łecznego – okazać się z nią niezgodne4. Wymaga tego stałe podnosze-nie standardów w dziedzipodnosze-nie ochrony praw człowieka5. Stosowanie tej doktryny umożliwiło zniesienie kar cielesnych6, ograniczyło rolę czyn-nik administracyjnego przy warunkowym przedterminowym zwolnie-niu więźnia7, rozciągnęło prawa wyborcze na wybory do Parlamentu Europejskiego8, wydobyło z Konwencji negatywny aspekt prawa do stowarzyszania się9, umożliwiło prawne uznanie nowej tożsamości transseksualistów10. Trybunał bierze pod uwagę przed wszystkim zmianę praktyki państwa członkowskich Rady Europy, ale także roz-wój regulacji Unii Europejskiej lub organizacji i organów międzynaro-dowych11. Jeśli w danej kwestii wyłania się wewnętrzny i międzynarodowy konsensus, Trybunał może uznać go za część mini-malnego standardu ochronnego gwarantowanego Konwencją i „narzu-cić” go ostatnim z państw Rady Europu które go nie przestrzegają. Z drugiej strony jeśli takiego konsensusu nie ma, Trybunał nie jest skłonny zastępować państwa w podejmowaniu – zwłaszcza kontro-wersyjnych – decyzji, nawet jeśli okoliczności sprawy są drama-tyczne12. Drugą, poza istnieniem konsensusu, granicą owej dynamicznej interpretacji Konwencji jest wola państw-stron, jeśli została jasno wyrażona przez zmianę lub uzupełnienie jej pierwotnego 3
Zob. M. Balcerzak, Zagadnienie precedensu w prawie międzynarodowym praw człowieka, Toruń 2008, s. 177–179.
4
Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 25.04.1978 r., nr skargi 5856/72.
5 Selmouni przeciwko Francji, wyrok ETPC z 28.07.1999 r., nr skargi 25803/94.
6 Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Królestwu.
7 Stafford przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 28.05.2002 r., nr skargi 46295/99.
8
Mattchews przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 18.02.1999 r., nr skargi 24833/94.
9
Sigurdur A Sigurjonsson przeciwko Islandii, wyrok ETPC z 30.06.1993 r., nr skargi 16130/90.
10
Christine Goodwin przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 11.07.2002 r., nr skargi 28957/95.
11 Sigurdur A Sigurjonsson przeciwko Islandii.
tekstu lub przyjęcie protokołu dodatkowego. Jeśli taka zmiana została dokonana, to co do zasady nie do Trybunału należy „poprawianie” dotychczasowego tekstu, gdyż oznaczałoby to przejęcie cudzych kom-petencji13. Trybunał stara się być w swoich interpretacjach raczej powściągliwy14, nie tworzyć nowych praw nie włączonych explicite do tekstu Konwencji i szanować prawa państw do prowadzenia własnej polityki społecznej15.
Konwencja nie gwarantuje praw „teoretycznych i iluzorycz-nych”, ale „praktyczne i efektywne”16. Dlatego będzie naruszeniem 13
Chyba że w państwach Rady Europu zarysował się znaczący konsensus, którego nie respektuje jedynie kilka z nich. Instruktywne znaczenia ma ewolucja stanowiska Trybu-nału na temat dopuszczalności kary śmierci, obecnie uznawanej za sprzeczną z Konwen-cją, pomimo, że jej tekst expresis verbis ją dopuszcza. W sprawie Soering przeciwko
Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 07.07.1989 r., nr skargi 14038/88, Trybunał stwierdził, że chociaż nie może pominąć tego, że w państwach Rady Europy kara śmierci
de facto już nie istnieje, nie jest dopuszczalne przyjęcie, iż zakaz jej stosowania wynika z art. 3 EKPC statuującego zakaz tortur albo nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Jest tak dlatego, że pierwotny tekst Konwencji dopuszcza karę śmierci (art. 2 ust. 1), a zakaz jej stosowania wynika dopiero z przyjętego w 1983 roku szóstego proto-kołu dodatkowego. Skoro więc Państwa podjęły decyzję o przyjęciu na siebie tego dodat-kowego zobowiązania, za pomocą instrumentu do którego każde z nich może, ale nie musi przystąpić, Trybunał wykraczałby poza swoje kompetencje narzucając Państwom takie zobowiązanie przez twórczą interpretację art. 3. Pomimo tego, że od czasu wyroku w sprawie Soering, jeszcze więcej państw europejskich odrzuciło karę śmierci, stanowi-sko ETPC w myśl którego z art. 3 nie można wywodzić prawnego obowiązku jej zniesie-nia wydawało się być aktualne (Öcalan przeciwko Turcji, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 12.05.2005 r., nr skargi 46221/99), aż do dnia 2 marca 2010 roku. Wtedy to Trybunał wydał wyrok w sprawie Al-Saadoon i Mufdhi przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, nr skargi 61498/08, gdzie w § 120 stwierdził, że ponieważ wszystkie z wyjątkiem dwóch Państw Rady Europy podpisały protokół trzynasty całkowicie znoszący karę śmierci, a tylko trzy go nie ratyfikowały, art. 2 ust. 1 Konwencji nie może już stanowić przeszkody do uznania kary śmierci za zgodną z Konwencją.
14 Symptomatyczne jest to, że w kwestii prawnego uznania zmiany płci o ile konieczność „stałego nadzorowania” tego zagadnienia zaczął sygnalizować już w 1986 roku (Rees
przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 17.10.1986 r., nr skargi 9532/81), dopiero po 16 latach (w sprawie Christine Goodwin przeciwko Zjednoczonemu Królestwu) stwierdził, że brak takiego uznania jest sprzeczny z Konwencją, kiedy stało się jasne, że władze brytyjskie nie zamierzają dostosować prawa wewnętrznego do standardów zaak-ceptowanych w reszcie państw Europy.
15
Hatton przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 08.07.2003 r., nr skargi 36022/97.
16 T. Jasudowicz, Zasada rzeczywistości i skuteczności, [w:] B. Gronowska, T. Jasudowicz, M. Balcerzak, M. Lubiszewski, R. Mizerski, Prawa człowieka i ich ochrona. Podręcznik dla
stu-Konwencji sytuacja w której skorzystanie z jakiegoś prawa jest teore-tycznie możliwe, ale nakłada na jednostkę na tyle nieproporcjonalny ciężar, że – realistycznie rzecz biorąc – nie można oczekiwać od niej, że z tego prawa skorzysta17. Efektywność prawa oznacza też, od pań-stw-stron wymaga się aby podejmowały niezbędne pozytywne działa-nia („rozsądne i właściwe środki”) w celu zapewnienie rzeczywistej możliwości korzystania z praw18. Działania takie mogą obejmować obowiązek prawnego uznania przez państwo związków między członkami naturalnej rodziny19, zapewnienie adekwatnej prawnokar-nej ochrony wolności seksualprawnokar-nej osób intelektualnie niepełnospraw-nych20, użycie sił porządkowych do ochrony legalnej demonstracji21 lub osoby której życie jest w sposób realny i konkretny zagrożone22, zapewnienie dostępu do wymiaru sprawiedliwości dla osób nieza-możnych23, zapewnienie terapii in vitro bez dyskryminacji ze względu na rodzaj schorzenia będącego przyczyną niepłodności24.
Trybunał w Strasburgu uważa za oczywistą i zrozumiałą samą przez się zasadę w myśl której ograniczenia prawa nie mogą naruszać jego istoty25. Powołuje się na nią, kiedy przychodzi mu orzekać w przedmiocie ograniczeń nie przewidzianych wprost w tekście Kon-wencji, a jedynie przez tekst ten „implikowanych” lub „inherentnie” w nim zawartych26, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w art. 12. Przyjęcie tej zasady, opierać się musi na założeniu, że w treści
każ-dentów prawa i administracji, Toruń 2005, s. 180–181.
17 Airey przeciwko Irlandii, wyrok ETPC z 09.10.1979 r., nr skargi 6289/73, P., C. i S. przeciwko
Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 16.07.2002 r., nr skargi 56547/00.
18 Artico przeciwko Włochom, wyrok ETPC z 13.05.1980 r., nr skargi 6694/74.
19
Marckx przeciwko Belgii, wyrok ETPC z 13.06.1979 r., r. nr skargi 6833/74.
20 X. i Y. przeciwko Holandii, wyrok ETPC z 26.03.1985 r., nr skargi 8978/80.
21 Plattform Ärzte für das Leben przeciwko Austrii, wyrok ETPC z dnia 17.10.1985 r., nr skargi 10126/ 82.
22 Osman przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 28.10.1998 r., nr skargi 23452/94.
23 Airey przeciwko Irlandii. 24
S. H. i in. przeciwko Austrii, wyrok ETPC z 01.04.2010 r., nr skargi 87813/00.
25 Belgijska sprawa językowa, wyrok ETPC z 23.07.1968 r., skargi nr 1474/62; 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64: „It goes without saying that regulation must never
injure the substance of the right (…) nor conflict with other rights enshrined in the Convention”.
26 Golder przeciwko Zjednoczonemu Królestwu; P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, Theory and
dego z praw i wolności gwarantowanych Konwencją zawierają się pewne elementy podstawowe, istnienie których jest konieczną prze-słanką zachowania przez to prawo lub wolność swej tożsamości. Innymi słowy, Państwom przysługuje swoboda modyfikowania i ogra-niczania praw i wolności, ale owe modyfikacje i ograniczenia nie mogą iść tak daleko, by przekreśleniu uległa podstawowa treść (istota) danego prawa lub wolności. Ograniczenia danego prawa naruszają jego istotę, jeżeli nie znosząc go, powodują w praktyce, że nie może być ono realizowane i przestaje pełnić swoją funkcję27. Również uzależ-nienie realizacji prawa od uznania władzy publicznej godziłoby w jego istotę28. Zakaz naruszania istoty praw człowieka nie jest tożsamy z zasadą proporcjonalności, a stanowi samodzielną przesłankę ograni-czenia praw. Oznacza to, że w normalnych warunkach istnieją przy-padki kiedy ograniczenie byłoby „konieczne w demokratycznym społeczeństwie”, ale Konwencja go nie dopuszcza jako wkraczającego w istotę wolności lub prawa29.
II
Celem niniejszego opracowania jest próba zastosowania tych narzędzi interpretacyjnych do wytyczenia granic zastosowania art. 12 EKPC [Prawo do zawarcia małżeństwa], na tle orzeczenia ETPC w sprawie Schalk i Kopf przeciwko Austrii30. Powołany przepis stanowi, 27 B. Banaszak, Prawa Człowieka w Nowej Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Przegląd Sejmowy
1997, nr 5, s. 56.
28 D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, Neuwied 1999, s. 168.
29 Por. W. Berg, Staatrecht: Grundriss des Staatsorganisationsrecht und der Grundrechte, Stuttgart 2001, s. 147 i cytowane przez niego orzecznictwo niemieckiego TK w sprawach regulacji antyterrorystycznych.
30 Wyrok ETPC z 24.06.2010 r., nr skargi 30141/04, prawomocny od 22.11.2010 r., kiedy to Trybunał nie uwzględnił wniosku o przekazanie sprawy do Wielkiej Izby. Problematyka ta coraz częściej pojawia się na wokandzie Trybunału. Wystarczy wskazać, że 27.04.2009 r. Trybunał zakomunikował rządowi francuskiemu skargę dwóch mężczyzn, których małżeństwo zawarte przez burmistrza Noël Mamere zostało unieważnione (Chapin
i Charpantier przeciwko Francji, nr skargi 40183/07). Pojawiać się będzie jeszcze częściej, bo w chwili obecnej jesteśmy świadkami tego, jak radykalnym przemianom ulega tak wydawałoby się stabilna instytucja społeczna jak małżeństwo (zob. F. Swennen, O
że mężczyzna i kobieta w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, zgodnie z prawem krajowym regulu-jącym korzystanie z tego prawa.
Analizowane orzeczenie to zapadło w następującym stanie fak-tycznym: W 2002 roku Horst Michael Schalk i Johann Franz Kopf zamierzali zawrzeć związek małżeński. Władze administracyjne odmówiły im tego prawa, powołując się treść art. 44 austriackiego Kodeksu cywilnego, w myśl którego małżeństwo mogą zawrzeć tylko osoby odmiennej płci. Tak samo orzekł austriacki Trybunał Konstytu-cyjny31. W związku z tym obydwaj wnieśli skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Zarzucili w niej naruszenie art. 12 przez to, że nie mogli zawrzeć małżeństwa oraz art. 14 w zw. z art. 8 przez to, że nie mieli do dyspozycji alternatywnej wobec małżeństwa formy uznania przez prawo ich związku32.
Trybunał rozpoczął analizę od stwierdzenia, że chociaż nie miał do tej pory szansy wypowiedzenia się na temat małżeństw homosek-sualnych, to pewne wskazówki interpretacyjne można wysnuć z jego orzecznictwa dotyczącego małżeństw transseksualistów. Przypomniał, że początkowo uznawał, że Konwencja nie nakłada na państwa-strony obowiązku umożliwienia transseksualiście zawarcia małżeństwa z osobą tej samej płci w której się urodził i którą zmienił33. Stanowisko to zmienił, po tym jak okazało się, że większość państw Rady Europy na takie małżeństwa zezwala.
Trybunał stwierdził, że małżeństwom osób tej samej płci sprzyja treść art. 9 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a współcze-sna koncepcja małżeństwa jest inna niż w końcu lat 40-tych, kiedy two-rzono Europejską Konwencję Praw Człowieka34. Trybunał wskazał, że analizowany w izolacji o innych przepisów Konwencji art. 12 mógłby
Antokolskaia (red.), Convergence and Divergence of Family Law in Europe, Antwerpia 2007, s. 127).
31 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12.12.2003 r., sygn. B 777/03.
32
W skardze podniesiono także zarzut naruszenia art. 1 Pierwszego protokołu dodatko-wego do EKPC, przez to, że nie osiągali pewnych korzyści finansowych, zwłaszcza w sfe-rze prawa podatkowego. Ponieważ jednak skarżący wątku tego w żaden sposób nie rozwinęli (nie przytoczyli jakichkolwiek faktów na poparcie zarzutu), ta część skargi została uznana za oczywiście bezzasadną (zob. §§ 111–115wyroku).
być interpretowany w sposób nieimplikujący, że daje on prawo do małżeństwa tylko osobom odrębnej płci. Jednakże jeśli się zważy, że wszystkie inne przepisy Konwencji mówią o „każdym” („każdej oso-bie”), określeniu płci osób uprawnionych z art. 12 należy przyznać normatywne znaczenie. Trybunał wskazał też, że w chwili tworzenia Konwencji małżeństwo było w sposób oczywisty rozumiane jako zwią-zek osób odmiennej płci.
W art. 12 pomieszczono zarówno prawo do zawarcia małżeń-stwa jak i założenia rodziny. W aktualnym orzecznictwie Trybunału podkreśla się wprawdzie, iż to, że dana para nie może począć dziecka nie wpływa na jej prawo do zawarcia małżeństwa35, ale „nie pozwala to na wyciągnięcie żadnych wniosków” w kwestii małżeństw homo-seksualnych.
Ponieważ skarżący odwoływali się raczej do doktryny „żywego instrumentu” niż do dosłownego brzmienia przepisu, Trybunał odniósł się przede wszystkim do tej pierwszej kwestii. Zdaniem Try-bunału – bezsporne – zmiany w rozumieniu instytucji małżeństwa jakie zaszły od chwili przyjęcia Konwencji, nadal nie doprowadziły do europejskiego konsensusu w sprawie małżeństw homoseksualnych (jak wskazano niżej, są one dopuszczalne w zdecydowanej mniejszości państw europejskich), co odróżnia niniejszą sprawę od spraw mał-żeństw transseksualistów. Małmał-żeństwa tych ostatnich były w chwili wydania wyroku w sprawie Goodwin dopuszczalne w większości państw Rady Europy i – niezależnie od powyższego – sprawa ta doty-czyła małżeństw między osobami które w chwili zawarcia małżeństwa były już odrębnej płci.
Trybunał odnotował, że art. 9 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej stanowiący odpowiednik art. 12 EKPC nie zawiera wzmianki o „mężczyźnie i kobiecie”, co było zabiegiem celowym, mającym rozszerzyć jego zakres podmiotowy w stosunku do innych 34
Christine Goodwin przeciwko Zjednoczonemu Królestwu; wskazać jednak należy, że nawet po wydaniu tego wyroku Trybunał nadal uznawał małżeństwo w rozumieniu art. 12 za związek mężczyzny i kobiety (decyzje Wena i Anita Parry przeciwko Zjednoczonemu
Króle-stwu, z 28.11.2006 r., nr skargi 42971/05, oraz R. i F. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, z 28.11.2006 r., nr skargi 35748/05).
międzynarodowych instrumentów. Odnosząc się do argumentu wywiódł, że przez odwołanie się do zasad określonych prawem krajo-wym art. 9 pozostawia państwom należącym do UE swobodę odno-śnie tego czy uznawać, że pary homoseksualne mają prawo do zawarcia małżeństwa. Innymi słowy nie stwarza ku temu przeszkód (małżeństwo nie musi być koniecznie związkiem dwóch osób o różnej płci), ale też tego nie nakazuje. Podobnie, zdaniem Trybunału należy obecnie rozumieć art. 12 Konwencji. Koncepcja małżeństwa jako insty-tucji głęboko zakorzenionej w społecznym kontekście różni się – nie-kiedy znacznie – w zależności od poglądów konkretnego społeczeństwa i Trybunał nie uznał za stosowane zastępowania władz krajowych w ustalaniu jej treści36
.
Z powyższych względów Trybunał stwierdził, że art. 12 EKPC nie daj parom homoseksualnym prawa do zawarcia małżeństwa, a więc nie doszło do jego naruszenia.
Zdaniem Trybunału w sprawie ma zastosowanie art. 8 w zw. z art. 14 EKPC, albowiem wspólne pożycie homoseksualistów może być zaklasyfikowane jako rodzaj „życia rodzinnego” (dotychczas Try-bunał rozpatrując skargi na podstawie wskazanych przepisów ograni-czał się do stwierdzenia, że takie pożycie powinno być chronione jako forma „życia prywatnego”). Zdaniem Trybunału pojęcie rodziny w rozumieniu art. 8 (under this provision – podkreślenie P. D.) nie jest ograniczone do związków opartych na małżeństwie i może rozciągać się na inne więzi de facto rodzinne, w których strony żyją razem poza małżeństwem. Dziecko urodzone z takiego związku jest ipso iure czę-ścią tej rodziny, od chwili i z racji samego faktu urodzenia37. Trybunał uwzględnił też, że w prawie wspólnotowym pojęcie „rodziny” stoso-wane bywa także na określenie związku homoseksualnych
partne-36
B. i L. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok ETPC z 13.09.2005 r., nr skargi 36536/02,
§ 36. 37
Elsholz przeciwko Niemcom, wyrok Wielkiej Izby ETPC z 17.07.2000 r., nr skargi 25735/94,
§ 43, Keegan przeciwko Irlandii, wyrok ETPC z 26.05.1994 r., nr skargi 16969/90, § 44,
rów38. Miał też na uwadze to, że w 639 spośród 47 państw Rady Europy osoby tej samej płci mogą zawierać małżeństwa, a w kolejnych 1340
mogą zawierać podobne małżeństwom związki partnerskie. W tym stanie rzeczy, za sztuczną należałoby uznać konstrukcję wedle której tego rodzaju pary nie prowadzą „życia rodzinnego” w rozumieniu art. 8, tym bardziej, że są w stanie tworzyć związki równie stabilne co związki par heteroseksualnych.
Zdaniem Trybunału nie doszło do naruszenia art. 14 w zw. z art. 8, albowiem od 1 stycznia 2010 roku w Austrii życie weszła ustawa o zarejestrowanych związkach partnerskich (Eingetragene
Partnerschaft-Gesetz), która umożliwiała osobom tej samej płci zawarcie
zarejestro-wanego związku o statusie niemal takim samym jak małżeństwo41. Wobec tego, że w omawianej kwestii europejski konsensus dopiero się wyłania42 (większość powołanych wyżej regulacji rozszerzających prawa osób homoseksualnych powstała w ostatniej dekadzie), ustawo-dawcy austriackiemu nie można uczynić zarzutu, że ustawy o związ-kach partnerskich nie wprowadził wcześniej.
38 Dyrektywa Rady 2003/86/WE z dnia 22.09.2003 r. w sprawie prawa do łączenia rodzin (Dz.U. L 251 z 3.10.2003 r., s. 12); Dyrektywa 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium Państw Członkowskich (Dz.U. L 158 z 30.04.2004 r., s. 77). W literaturze polskiej zob. na ten temat C. Mik, Ochrona
rodziny w europejskim prawie wspólnotowym, [w:] T. Jasudowicz (red.), Prawa rodziny, prawa
w rodzinie w świetle standardów międzynarodowych, Toruń 1999, 140–146.
39
Belgia, Holandia, Norwegia, Portugalia, Hiszpania, Szwecja. Ostatnio możliwość taką wprowadziła Islandia.
40 Andora, Austria, Czechy, Dania, Finlandia, Francja, Niemcy, Węgry, Islandia, Luksem-burg, Słowenia, Szwajcaria, Zjednoczone Królestwo.
41 Pewne różnice dotyczą jedynie formy zawarcia związku, możliwości wspólnego przy-sposobienia, które jest dostępne jedynie małżonkom, oraz niemożności ubiegania się homoseksualnej pary o sztuczne zapłodnienie. Trybunał uznał analizowanie tych różnic za zbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bo skarżący nie powoływali się na to, by dotykały ich ograniczenia związane ze sztucznym zapłodnieniem lub adopcją.
42
M. O`flaherty [w:] D. Moeckli i in. (red.), International Human Rights Law, Nowy Jork, 2010, 335–338. W literaturze polskiej zob. na ten temat M. Filar, Status prawny
homoseksu-alizmu w prawie polskim na tle prawa porównawczego i międzynarodowego, [w:] J. Białocerkie-wicz i in. (red.), Księga jubileuszowa profesora Tadeusza JasudoBiałocerkie-wicza, Toruń 2004, s. 113–122.
III
Przypomnieć należy, że choć art. 12 EKPC nie zawiera klauzuli limitacyjnej podobnej do ust. 2 przepisów art. 8–11, nie można uznać, że gwarantuje prawo o charakterze absolutnym. Wynika to (1) z wybranej przez autorów Konwencji formuły uprawniającej państwa-strony do „regulacji korzystania” z tego prawa, przy czym regulacja ta musi być (2) przewidziana „przepisami prawa”. Z kolei zakres pod-miotowy prawa jest ograniczony do (3) „mężczyzny i kobiety w wieku małżeńskim”. Wyrok w sprawie Schalk i Kopf analizowany przez pry-zmat zaprezentowanych już ogólnych zasad interpretacji EKPC daje dobrą podstawę do wytyczania aktualnych granic prawa do zawarcia małżeństwa.
Punktem wyjścia musi być przyjęcie, iż ewentualne ograniczenia nie mogą naruszać innych postanowień Konwencji (w szczególności art. 8 ust. 2). Przede wszystkim wskazać jednak należy, iż rolą ustawo-dawcy krajowego jest jedynie „uregulowanie” zasad wykonywania prawa do małżeństwa43, co prowadzi do wniosku, że owa regulacja nie może jednostce prawa do małżeństwa całkowicie odebrać lub w inny sposób naruszyć istoty prawa44. Z orzeczenia Schalk i Kopf wynika jed-noznacznie, że zdaniem Trybunału nie narusza istoty prawa do mał-żeństwa to, że ze względu na orientację seksualną nie ma partnera z którym dana osoba mogłaby małżeństwo zawrzeć. Trybunał nie dostrzega naruszenia Konwencji w tym, że Państwo pozwala homo-seksualiście na zawarcie małżeństwa jedynie z osobami odmiennej płci, którymi nie jest on zainteresowany, przez co małżeństwo staje się