Z dziejów administracji i jej kompetencji

Problem zasługuje na odrobinę dynamicznego spojrzenia z dystansu, które pojawia się u E. Ochendowskiego. Zwraca on uwagę na ewolucję od „zasady niezależności administracji od ustawodawcy” i koncepcji „wolnej przestrzeni, w której administracja jest swobodną, twórczą działalnością” do „zasady, że organy administracyjne mogą działać tylko na podstawie przepisów prawa”11. Zatem:

Swobodne uznanie znika w formie, w jakiej istniało dotychczas, ale pojawia się w innej formie, tj. jako swobodne uznanie wprowadzone przez ustawodaw-stwo. Sytuacja się odwraca; administracja może działać tylko na podstawie ustawy, wyjątkiem zaś jest swobodne uznanie, które przysługuje administracji tylko o tyle, o ile zostanie jej przyznane przez wyraźny przepis ustawy12.

Tak, np. H. Danelius wskazuje na początki nowoczesnej admini-stracji w Szwecji w postaci rosnących w liczbie collegiów, ponoszących odpowiedzialność tylko przed królem i jego doradcami za pewne obszary administracji, dysponujących pewnym stopniem niezależno-ści; „chociaż ich funkcje były bardzo odmienne od funkcji sądów – uważane one były za równe sądom, w żadnym razie im niepodpo-rządkowane”13.

Ta niezależność od sądów, w połączeniu z dążeniem do pewnej niezależności również od parlamentów, konceptualnie jakby dająca się pogodzić z Monteskiuszowskim modelem trójpodziału równoważ-nych władz (ustawodawczej, sądowniczej i wykonawczej), zderzała się jednak z narastającym poczuciem legalności i rozwojem zasady rule of

law, a zarazem ze stopniowymi zdobyczami w sferze ochrony praw człowieka – także i przede wszystkim – przed nadużywającymi i arbi-tralnymi zakusami władzy administracyjnej.

Jak to się ujmowało w swoistej „instrukcji UE” dla nowych państw kandydackich owego czasu z Europy Środkowej i Wschodniej, sformułowanej via OECD: „(…) zasada «administracji przez prawo» 11

E. Ochendowski, op. cit., s. 106.

12 Ibidem, s. 106–107.

13 H. Danelius, Judicial Control of the Administration. A Swedish Proposal for Legislative Reform, b.d. i m.w., s. 116.

brała swe początki od francuskiej principe de legalite, jak też z niemiec-kiej koncepcji Rechststaatlichkeit, które są mniej lub bardziej bliskie bry-tyjskiej koncepcji rule of law”14.

Niezależność od ustawodawstwa, stopniowo zresztą zawężająca się i zanikająca, znajdowała swoje fortece obronne w postaci „norm (czy reguł) administracyjnych”, różnorodnie w różnych krajach nazy-wanych i rozumianych. Tak, np. Roozendaal bada na gruncie francu-skiego prawa administracyjnego „zjawisko, za pośrednictwem, którego administracja ustala ogólne reguły wykonywania zadań na niej ciążących”, kojarząc to z pojęciem „reguł ogólnych”, wynikających z aktów takich, jak circulaire, note d’instruction, instructions de service i directive. Zarazem nawiązuje do beleidsregels w holenderskim prawie administracyjnym, jednak tylko, dlatego, że „ten przykład pokazuje, iż reguły ogólne ustalone bez poprzedzającej je ustawy parlamentarnej czy statutu nie są wcale rzadkim zjawiskiem, które można by znaleźć jedynie we Francji”15.

W szczególności, Roozendaal powiada:

Dyrektywa jest przyjmowana dla regulowania kompetencji dyskrecjonal-nej. Dyskrecja może polegać na kompetencji organu administracyjnego doko-nywania wyboru sposobu, w jaki będzie on wykonywał swoje obowiązki i kompetencje statutowe, ograniczonego – oczywiście – przez ustawy i zasady ogólne prawa. Sędzia musi tę wolność szanować.

Władza dyskrecjonalna jawi się jako naturalne granice, w jakich może być sprawowana kontrola sądowa16.

14 European Principles for Public Administration. OECD: Support for Improvement in Governance and Management in Central and Eastern European Countries, „SIGMA Papers” No. 27, 1999, s. 18. Dodawano przy tym: „(…) choćby nawet te trzy pojęcia miały różne korzenie kra-jowe, prowadzą one dzisiaj do podobnych skutków praktycznych”.

15 B.J.P.G. Roozendaal, Self-Restraint of Discretionary Authority in French Administrative Law, „Maastricht Journal of European and Comparative Law” (MJECL) 1994, nr 1/3, s. 285– 286. Dokonując rozróżnienia pomiędzy „regułami ogólnymi”, które stanowią actes

regla-mentaires, a „innymi regułami ogólnymi”, autor ten ma na myśli „te reguły ogólne, które nie są actes reglamentaires” – ibidem, s. 286.

16 Ibidem, s. 295. Wyjaśnia się przy tym: „Il s’agit de dispositions par laquelles une autorite,

investie d’un pouvoir discretionnaire dont l’exercise lui impose, en principe, l’examen des situations individuelles auxquelles elle entend subordonner ses decisions, sans pour autant s’interdire d’y deroger si un cas particuliers lui parait ’exiger” – ibidem, s. 294.

Broring zwraca uwagę, że „w przeciwieństwie do prawa francu-skiego, niemieckiego, belgijskiego i holenderfrancu-skiego, prawo brytyjskie zda się wykazywać bardzo niejasne podejście do reguł administracyj-nych”, aczkolwiek – co autor stara się udowodnić – „w istocie, legalna funkcja reguł administracyjnych w Zjednoczonym Królestwie jest taka sama jak w krajach kontynentalnych”17. W „Konkluzjach” wyjaśnia wszystko „głęboko zakorzenionym systemem parlamentarnym”, jako że:

Nadrzędną zasadą jest, że wszystkie działania administracyjne muszą znaj-dować swoją podstawę w ustawie Parlamentu. Brytyjska doktryna prawna i orzecznictwo nadal walczą więc z kompetencją tworzenia reguł administra-cyjnych. Do systemu parlamentarnego przynależy to, że takiej kompetencji nie da się znaleźć. Co więcej, rule of law nie jest interpretowana ekstensywnie, wobec czego ta fundamentalna norma nie przewiduje kompetencji tworzenia reguł administracyjnych18.

W opracowaniu dotyczącym odpowiednika w prawie niemiec-kim w tytule używa się pojęcia „reguły polityczne” (policy rules), a w terminologii niemieckiej Vervaltungsvorschriften19. Wyjaśnia się przy tym:

W administracji niemieckiej reguły polityczne w pierwszym rzędzie mają wprowadzać w działania administracji jednolitość i spójność. Jest tak, ponie-waż często brak jednolitych i jasnych norm ustawowych. Gdzie istnieje przepis ustawowy, musi on często być interpretowany dla konkretnej sytuacji bądź – alternatywnie – przepis ten jedynie przyznaje administracji kompetencję dys-krecjonalną20.

Wiąże się z tym „wyraziste rozróżnienie pomiędzy przepisami ustawowymi, które przyznają kompetencję dyskrecjonalną (freies

Ermessen) a przepisami ustawowymi, które są niejasno określone,

a zatem potrzebują interpretacji, w pełni jednak wiążąc administrację (inbestimmte Rechtsbegriffe)”21. Przeciwnie, „w granicach dyskrecji 17

H.E. Broring, Administrative Rules in British Law, MJECL 1994, nr 1/3, s. 273.

18 Ibidem, s. 283–284.

19

A.J. Bok, Policy Rules in German Law, MJECL 1994, nr 1/3, s. 255.

20 Ibidem, s. 256.

21 Ibidem, s. 257. Podobnie jest w literaturze holenderskiej, gdzie „reguły polityczne często są rozumiane jako reguły, które regulują kompetencję dyskrecjonalną administracji

(kate-administracja dysponuje swobodą samodzielnego decydowania, jaka decyzja powinna być podjęta”22.

Powyższe refleksje komparatystyczne pokazują, że problem dys-krecjonalnych kompetencji jest ważki i aktualny dla właściwie każdego krajowego systemu prawnego. Jak powiada się we wspominanej już „instrukcji UE”, „Decyzje dyskrecjonalne są konieczne, ponieważ prawo nie może przewidzieć wszelkich okoliczności, jakie mogą się w przyszłych sytuacjach ukształtować”23. Nie jest wolne od tej potrzeby także ani, np. z jednej strony, prawo kanoniczne24, ani z dru-giej strony prawo Unii Europejskiej25.

Gdy się wczytuje głębiej w wywody dotyczące rozwoju koncep-cji kompetenkoncep-cji dyskrecjonalnych administrakoncep-cji w Europie – mimo dostrzegalnych specyfik i odmienności – dostrzega się wyraziste ele-menty wspólne, a w szczególności wspólny jest szlak dziejowej ewolu-cji problemu. Bakker i Stroink dostrzegają rozwój, w ramach którego „władze administracyjne są, co do zasady, zobowiązane do działania stosownie do reguł politycznych, które one same ustaliły w implemen-tacji kompetencji dyskrecjonalnej: jedynie w przypadkach wyjątko-wych mają one prawo do odstępstwa od reguł, które stworzyły”; zdaniem wielu autorów, „istnieje li tylko marginalna różnica pomię-dzy charakterem prawnym takich reguł politycznych i reguł, które ustalane są w trybie delegowania kompetencji legislacyjnej”26. Wspo-mniany szlak dziejowej ewolucji prowadzi – o czym w kolejnych

cząst-goria ermessenlenkende Vervaltungsvorschriften)”, obok „reguł ustanawianych przez admi-nistrację, które dostarczają interpretacji niejasnego przepisu ustawowego” – ibidem, s. 256. Szersze uwagi o holenderskim modelu dyskrecjonalnych kompetencji – s. 267–272, z sugestią wzorowania się na niemieckiej koncepcji Vervaltungsvorschriften jako originares

Administrativrecht.

22 Ibidem, s. 257–258.

23 European Principles…, s. 10.

24

Ks. W. Wenz, Zasada dyskrecjonalności w sprawowaniu władzy administracyjnej w Kościele, referat na Międzynarodowej Konferencji Naukowej Prawa Kanonicznego w Toruniu, 7.09.2010 r.

25 Por. np.: Sprawa C 141/02 P: Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko T-Mobile Austria

GmbH (…), wyrok ETS (Wielka Izba) z 22.02.2005 r., pkt 19–21.

26 R.E. Bakker, F.A.M. Stroink, Quasi-Legislation Compared, MJECL 1994, nr 1/3, s. 253–254. Charakterystyczne jest również używanie samego pojęcia „quasi-legislacji” obok pojęcia „reguł politycznych (administracyjnych)” i ich zamienne traktowanie.

kach niniejszego opracowania – od nie podlegania administracji ani parlamentowi, ani sądom do zasady związania administracji prawem i nadzoru czy kontroli sądowej nad działalnością administracji.