Kontrola wewnętrzna i zewnętrzna kontrola wewnętrzna

Przestępstwa gospodarcze i słaba kontrola wewnętrzna w przedsiębiorstwach mają niszczący wpływ zarówno dla ich finansów, jak i reputacji. Stąd też tak ważne jest, by przed-siębiorstwa potrafiły rozpoznać niebezpieczeństwo zaistnienia przestępstwa oraz zawczasu ustaliły przejrzyste procedury i techniki zarządzania ryzykiem jego zaistnienia, zapobiegania temu przestępstwu lub stratom powstałym w jego konsekwencji. Kontrola wewnętrzna to in-nymi słowy służby funkcjonujące w łonie podmiotu korporacyjnego wykonujące funkcje kon-trolne, których celem jest ustalenie poprawności podejmowanych działań, procedur oraz stan-dardów rynkowych i innych w celu eliminowania nieprawidłowości i dysfunkcji oraz zapo-biegania ich powstawaniu w przyszłości280

. Jako taka powinna zatem służyć wzmocnieniu efektywności zarządzania oraz redukcji strat wynikających z przestępstw gospodarczych, nie-doskonałości wspomnianych procedur i standardów, a także czynników ludzkich. Jej istotą jest również zapewnienie wysokiego stopnia wiarygodności sprawozdań finansowych, spo-rządzanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i aktami wewnętrznymi. Co ważne, kontrola ta musi być sprawowana na wszystkich szczeblach struktury organizacyjnej przed-siębiorstwa, bowiem tylko wtedy będzie dostarczać rzetelnych informacji o stopniu realizacji zadań wyznaczonych w procesie planowania, jak również udzielać odpowiedzi na pytanie, czy ich realizacja jest zgodna z obowiązującym prawem²⁸¹.

Zasadniczą wadą kontroli wewnętrznej jest to, że jest ona częścią systemu, który kon-troluje i przez to istnieje realne niebezpieczeństwo podatności na naciski ze strony innych jego części. Jest ona narzędziem w rękach osób stojących u szczytu drabiny hierarchicznej organizacji, w łonie której funkcjonuje. Na pewno więc nie jest zdolna do należytego, obiek-tywnego spojrzenia na funkcjonowanie tych osób i komórek organizacyjnych, w ramach któ-rych działają. Osoby te mogą być uczestnikami gry interesów zainteresowanymi wypacze-niem jej rezultatów poprzez manipulowanie poczynaniami kontroli wewnętrznej.

Funkcjonowanie komórek wewnętrznych legal compliance w niektórych z polskich banków i spółek giełdowych dowodzi, że dla wyjaśnienia nieprawidłowości w funkcjonowa-niu podmiotów gospodarczych i ich natury, może się okazać nieodzownym stworzenie ko-mórki wewnętrznej legal compliance lub skorzystanie z pomocy podmiotu zewnętrznego, specjalisty oferującego nową na polskim rynku usług prawniczych usługę z tej dziedziny.

278 Dz.U.1997.89.555 z późn. zm.

279 Skorupka J., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Wydanie 9, Warszawa 2013, publ: Legalis.

280

Burnos K., Dobra kontrola wewnętrzna chroni firmę przed stratami, Prawo Rzeczpospolita, 18.02.2011 r. [w:] World Wide Web: źródło: http://prawo.rp.pl/artykul/613727.html [dostęp: 21.05.2013 r.].

281 Sprawozdanie z posiedzenia komisji sejmowej przygotowującej ustawę o kontroli w administracji rządowej (Dz.U.185.1092) [w:] World Wide Web: źródło: http://orka.sejm.gov.pl/Biuletyn.nsf/wgskrnr6/ASW-286 [do-stęp 21.05.2013 r.].

112

Legal compliance jest to wyspecjalizowana działalność, polegająca na zapewnieniu zgodności

konkretnych sfer aktywności podmiotów gospodarczych z przepisami prawa. Legal

com-pliance to usługa prawnicza, której istota polega na zapewnieniu zgodności z obowiązującym

prawem struktur, procedur i czynności podejmowanych w pewnej, ściśle określonej, sferze aktywności tych podmiotów. Chodzi o to, aby w przypadku podejrzenia wystąpienia niepra-widłowości, w ściśle określonej sferze działalności podmiotu gospodarczego, o ewentualnie przestępnym charakterze, kierownictwo firmy decyzję o zawiadomieniu o nich prokuratury lub o przedsięwzięciu innych działań prawnych podejmowało w oparciu o kompleksową ana-lizę przypadku, dokonaną przez komórkę wewnętrzną legal compliance lub podmiot ze-wnętrzny – doradcę legal compliance, którzy powinni przeprowadzić wszelkie czynności „dochodźcze”, nazywane umownie „wewnętrznym dochodzeniem korporacyjnym” szybko, sprawnie i z zachowaniem całkowitej poufności. Należy bowiem pamiętać, iż dobrem pod-miotu gospodarczego są nie tylko jego finanse, lecz również renoma i dobre imię, zwane z języka angielskiego „goodwill”. Sytuacją oczywiście korzystniejszą dla podmiotu gospo-darczego dotkniętego owymi nieprawidłowościami jest ta, w której wykorzystując własne siły i środki prowadzi on własne, wewnętrzne dochodzenie korporacyjne, którego rezultaty, w postaci pisemnego raportu - zamkniętej, zwieńczonej wnioskami formy, przekazuje następnie organom ścigania. Sytuacją zdecydowanie mniej korzystną dla takiego podmiotu jest równo-ległe, od któregoś momentu, prowadzenie wewnętrznego dochodzenia korporacyjnego przez specjalistów legal compliance i postępowania przygotowawczego przez państwowe organy ścigania przestępstw. W przypadku, gdy uruchomione już zostaną działania organów ściga-nia, doradca legal compliance powinien wpływać metodami dopuszczonymi prawem na sko-ordynowany i uwzględniający interes klienta kierunek i sposób działania tych organów.

Co ważne, proces świadczenia tej usługi nie ogranicza się do ustalenia występowania nieprawidłowości i określenia ich skutków prawnych. W zakres usług legal compliance wchodzi również reprezentowanie klientów w charakterze pełnomocnika pokrzywdzonego w postępowaniu przygotowawczym, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i ewentualnie pełnomocnika powoda cywilnego na etapie postępowania sądowego oraz pełnomocnika wie-rzyciela w postępowaniu egzekucyjnym. Kompleksowość tej usługi polega zatem na świad-czeniu pomocy i asystowaniu klientom od momentu powzięcia podejrzenia o występowaniu nieprawidłowości do całkowitego rozwiązania problemu. Takim całkowitym rozwiązaniem problemu jest odzyskanie przez pokrzywdzony podmiot gospodarczy utraconego w wyniku przestępstwa mienia, ukaranie sprawcy i stworzenie w funkcjonowaniu tego podmiotu me-chanizmów zapobiegających powtórzeniu się sytuacji, a nawet ryzyku jej powtórzenia.

Idea prowadzenia przez podmioty gospodarcze swoich spraw, we własnym zakresie, również w zakresie obarczających je nieprawidłowości, która legła u podstaw legal

complian-ce nie jest całkiem nową. Usługi te są szeroko rozpowszechnione w państwach kręgu common law, czyli głównie w krajach anglosaskich, a w szczególności w USA, przykładem tego

poda-ne zostały poniżej (w rozdziale VII) organizacje zajmujące się tą problematyką. Stanowią opoda-ne praktyczne zastosowanie w pełni wykształconej i wyodrębnionej dyscypliny prawniczej. Na-leży zauważyć, iż usługi legal compliance w krajach prawa precedensowego są uważane za niezwykle skuteczne narzędzie kontroli działalności podmiotów gospodarczych. Ta sfera

113 świadczenia pomocy prawnej jest tam cały czas badana i rozwijana282

.

Inaczej jest w Europie kontynentalnej – w krajach prawa stanowionego, gdzie dotąd nie doszło do wykształcenia się usług legal compliance jako praktycznego zastosowania sa-modzielnej dyscypliny prawniczej. W krajach prawa stanowionego pomoc prawną z tego za-kresu, czyli z zakresu specyficznego, kierunkowego, audytu prawnego, świadczą różnorodne podmioty w ramach wykonywanej przez siebie działalności z zakresu prawa i finansów.

Brak jest nie tylko regulacji prawnych, które mogłyby stanowić podstawę dla praktyki prawniczej w zakresie legal compliance, lecz także opracowań poświęconych specyfice tej działalności.

Legal compliance stanowi, z wąskiego punktu widzenia odmianę audytu prawnego.

Cechą charakterystyczną legal compliance jest aktywne podejście do prowadzonego audytu – jego element śledczy. Nie ogranicza się ono do odpowiedzi na pytania „jak jest?” i „co z tego wynika?”, lecz drąży głębiej, weryfikując przyczyny nieprawidłowości, okoliczności, któ-re mogły mieć wpływ na ich wystąpienie, a także badając, czy można było okktó-reślonym zjawi-skom przeciwdziałać i czy można będzie im przeciwdziałać w przyszłości. Dlatego też legal

compliance oddala się od tradycyjnego audytu, zbliżając się swoją formą i treścią do

„śledz-twa”. Tradycyjny audyt dąży w głównej mierze do ustalenia prawidłowości funkcjonowania szeroko zakreślonych obszarów działalności podmiotu gospodarczego lub całej jego działal-ności. Legal compliance ma na celu wytropienie nieprawidłowości w ściśle określonej, sto-sunkowo wąskiej sferze działalności takiego podmiotu.

Ponadto należy jeszcze raz podkreślić kompleksowość tej usługi, która stanowi także o jej nowatorstwie. Jeden człowiek - doradca legal compliance, stojący na czele zespołu specja-listów legal compliance, ogarniający całość złożonego problemu, jest centralną postacią w procesie – od podejrzenia wystąpienia nieprawidłowości, aż po przywrócenie stanu home-ostazy w pewnej, ściśle określonej, sferze działalności podmiotu gospodarczego.

Warto odnotować, że doradca legal compliance powinien posiadać specyficzną kom-binację wiedzy umiejętności i doświadczenia zawodowego. Z logicznego i utylitarnego zara-zem punktu widzenia, z jednej strony powinien dysponować wiedzą o procesie karnym, ze szczególnym naciskiem na etap postępowania przygotowawczego, z drugiej zaś musi posia-dać wiedzę o prawie gospodarczym, finansowym, rachunkowości, rynkach kapitałowych oraz podatkach. By działać efektywnie doradca legal compliance winien posiadać pełne kwalifika-cje zawodowe do świadczenia pomocy prawnej, a więc posiadać uprawnienia adwokata lub radcy prawnego. Usługi z tego zakresu ów doradca winien traktować jako oś swojej specjali-zacji.

Audyt legal compliance odbywa się w sposób wielopłaszczyznowy – przy zaangażo-waniu wiedzy, umiejętności i doświadczenia ekspertów z różnych dziedzin prawnych i pozaprawnych – w zależności od potrzeb w konkretnym przypadku. Doradca legal

com-pliance, prowadząc swoje działania, korzysta z pomocy specjalistów z różnych dziedzin,

ta-kich jak finanse, bankowość, rachunkowość, ubezpieczenia i inne. Często niezbędna jest po-moc biegłego rewidenta lub aktuariusza.

Celem postępowania legal compliance jest stworzenie pełnej, kompleksowej analizy

282 Przykładem pozycja: McNeil B. F., Brian B. D., Internal Corporate Investigations. Third edition, wyd. USA, listopad 2007.

114 wyłącznie określonych sfer działalności lub przedwsięwzięć, w jakich uczestniczy badany i oceniany podmiot. Bada się i ocenia w toku tego szczególnego rodzaju audytu prawnego zgodność pewnej sfery działalności wspomnianego podmiotu z prawem, jego wewnętrznymi aktami normatywnymi, stosowanymi w jego łonie procedurami wewnętrznymi, a także mają-cymi do niej zastosowanie wzorcami, standardami rynkowymi i zwyczajami obrotu, ze szcze-gólnym uwzględnieniem związanych z nimi różnorakich ryzyk, a przede wszystkim ryzyka prawnego, zwanego przez niektórych regulacyjnym. Po przeprowadzonej analizie doradca

legal compliance formułuje wnioski dotyczące ewentualnych uchybień i rekomenduje

działa-nia, które należałoby podjąć celem ich usunięcia.

Warto podkreślić, iż dla podmiotów gospodarczych coraz ważniejsze staje się uprzed-nie zapewuprzed-nieuprzed-nie zgodności podejmowanych działań z prawem, standardami rynkowymi czy zwyczajami obrotu – jeszcze zanim wystąpi podejrzenie o występowaniu nieprawidłowo-ści w pewnej sferze ich działalnonieprawidłowo-ści. Doradcy legal compliance zajmują się właśnie takimi działaniami wyprzedzającymi w procesie zarządzania różnymi rodzajami ryzyka.283

Należy też wspomnieć o zastosowaniu compliance w bankach, gdzie ogólne zasady ładu korporacyjnego w tych instytucjach wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych284

, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe²⁸⁵, przepisów regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego286

, a także zaleceń ujetych w dokumentach „Zasady Ładu Korporacyjnego dla Instytucji Nadzoro-wanych”287

oraz „Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2016”²⁸⁸. Jako przykład warto wskazać chociażby Bank Pekao S.A., gdzie na jego stronie internetowej znajdują się informa-cję, iż „Zgodnie z wymogami ustawy z 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami

finanso-wymi, w Banku obowiązują wewnętrzne procedury postępowania wydane w celu monitoro-wania przestrzegania obowiązków związanych z informacjami poufnymi dotyczącymi Banku, zakazie przeprowadzania transakcji instrumentami Banku w tzw. okresach zamkniętych oraz informowania o transakcjach instrumentami finansowymi związanymi z papierami warto-ściowymi Banku, dokonywanych przez istotne osoby powiązane z Bankiem.

Zapewnienie spójności i zgodności przepisów wewnętrznych Banku z przepisami pra-wa oraz ich jednolitego stosopra-wania należy do działającego w strukturze Centrali Banku Biura Compliance, którego zadaniem jest również przeciwdziałanie wystąpieniu ryzyka naruszenia prawa i dobrego imienia Banku.

W celu zapewnienia stabilności Grupy Pekao S.A., Bank koordynuje i wpływa na

dzia-283 Rutkowski K., Szybko, z zachowaniem poufności, Gazeta Prawna, nr 222 (1331) 15 listopada 2004 r.

284

Dz.U.2016, poz. 1578 t.j.

285 Dz.U. 1997 Nr 140 poz.939 ze zm,

286 Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzo-rze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. 2006, Nr 157, poz. 1119), ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instru-mentami finansowymi (Dz. U. 2016, poz. 1636), ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu o spółkach (Dz. U. 2013, poz. 1382 z póżn. zm.), ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. 2004, Nr 146, poz. 1546 z późn. zm.), ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. 2015,poz. 238.), ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. 2003, Nr 103, poz. 1099).

287 World Wide Web: https://www.knf.gov.pl/Images/Zasady_ladu_korporacyjnego_22072014_tcm75-38575.pdf [dostęp: 02.01.2017 r.].

288

115

łania spółek zależnych poprzez swoich przedstawicieli w organach statutowych spółek.”289 . Z kolei na stronie internetowej mBanku jest wskazane, że w ramach polityki

com-pliance szczególny akcent został położony na dziedziny tj.: „(…) przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, właściwe postępowanie z informacjami poufnymi, ochronę danych osobowych, nadzór nad zgodnością z prawem działalności maklerskiej i po-wierniczej, unikanie konfliktów interesów, przestrzeganie zasad wręczania i przyjmowania prezentów przez członków władz i pracowników banku, weryfikacja przestrzegania prawa w zakresie zawieranych przez bank umów outsourcingowych, obowiązek przekazywania do wia-domości publicznej oraz do organów nadzoru przewidzianych prawem raportów na temat zdarzeń związanych z działalnością banku, doradztwo dla jednostek organizacyjnych banku w zakresie stosowania nowo wprowadzanych oraz obowiązujących przepisów prawa i

standar-dów rynkowych.”290

.

Analogiczne zapisy odnośnie kwesti compliance i ładu korporacyjnego znajdziemy również na stronach w Banku Millennium S.A.291, ING Banku Śląskim S.A.292

, Banku Han-dlowym w Warszawie S.A.²⁹³ czy na stronie Banku Zachodniego WBK S.A., który ponadto zamieścił w ogólnodostępnym sprawozdaniu Rady Nadzorczej za 2015 rok ocenę ogólnego zastosowania ładu korporacyjnego u siebie i wskazał, iż jest ona pozytywna. Bank podkreślił także, że przyjmując zasady ładu korporacyjnego dla instytucji nadzorowanych „miał na

względzie wyrażony przez Komisję Nadzoru Finansowego cel zasad, tj. zapewnienie wspól-nych standardów ładu korporacyjnego wszystkich podmiotów nadzorowawspól-nych, a także niena-ruszanie przez Zasady praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz zasadę pro-porcjonalności, wynikającą ze specyfiki działania Banku.”294

.

W mojej opinii, uczciwość nie jest przyporządkowana do sfery prywatnej lub pań-stwowej. Podobnie nieuczciwość. Przykłady wielkich afer finansowych ostatnich lat (Enron, Madoff, Lehmann Brothers) świadczą według mnie o potrzebie podnoszenia na coraz wyższy poziom działań z dziedziny legal compliance.

Bezsprzecznie doradcy różnych dziedzin przyczynili się do nieprawidłowości które stały się źródłem tych afer. Byli wśród nich również doradcy legal compliance. Jednak tak jak przypadki nieuczciwości w gronie policjantów, prokuratorów i sędziów nie stanowią prze-słanki do zlikwidowania policji, prokuratury lub sądów, tak przypadki nieuczciwości w gro-nie doradców legal compliance gro-nie stanowią przesłanki do odstąpienia od działań z tej dzie-dziny. Przypadki nieuczciwości trzeba, moim zdaniem, wykrywać, piętnować i karać, w każ-dej sferze. Przede wszystkim trzeba jednak czynić wszystko co możliwe, by nieuczciwość nie popłacała i przez to nie była pokusą nie do odparcia.

Usługi z zakresu legal compliance, by spełniały swój cel, powinny być świadczone w oparciu o prawa rynku - za godziwe wynagrodzenie. W innym przypadku podatność osób je

289 World Wide Web: https://www.pekao.com.pl/o_banku/lad/ [dostęp: 02.01.2017 r.].

290 World Wide Web: https://www.mbank.pl/o-nas/compliance/ [dostęp: 02.01.2017 r.].

291 World Wide Web: https://www.bankmillennium.pl/o-banku/csr/bezpieczenstwo-dzialania [dostęp: 02.01.2017 r.].

292

World Wide Web: http://www.ingbank.pl/o-banku/lad-korporacyjny [dostęp: 02.01.2017 r.].

293 World Wide Web: http://www.citibank.pl/poland/homepage/polish/lad-korporacyjny.htm?zoom_highlight=%C5%82ad [dostęp: 02.01.2017 r.].

294 World Wide Web: http://www.bzwbk.pl/relacje-inwestorskie/spolka/lad-korporacyjny/lad-korporacyjny.html [dostęp: 02.01.2017 r.].

116 świadczących na propozycje korupcyjne może być znaczna. Istotne jest, by osoby świadczące te usługi kierowały się najwyższymi standardami etycznymi.

Generalnie, osób spełniających kryteria merytoryczne (kombinacja wiedzy, umiejętności, doświadczenia) oraz etyczne, niezbędne w tego rodzaju działalności, jest obecnie w Polsce, jak i w ogóle, nieliczne grono.

Należy rozpocząć prace nad spójnym, logicznym, konsekwentnym i kompletnym sys-temem kształcenia specjalistów do spraw ścigania (zwalczania) przestępczości gospodarczej, zarówno dla publicznych organów ścigania, jak i podmiotów prywatnych funkcjonujących w tej sferze.