Podmioty prywatne – kompetencje merytoryczne

Należy z całą mocą podkreślić, iż posiadanie kompetencji merytorycznych do wyko-nywania funkcji śledczej w postępowaniu przygotowawczym w obszarze przestępczości go-spodarczej nie jest zdeterminowane przynależnością do grupy podmiotów prywatnych lub państwowych. W związku z wypracowaniem przez wieki metod ścigania przestępstw trady-cyjnych (zabójstwo, rozbój, kradzież), państwowe podmioty wykonujące funkcję śledczą w tym obszarze z dawien dawna dysponują stosowną wiedzą, umiejętnościami i doświadcze-niem dla jej właściwego wykonywania. Zauważalna gołym okiem tendencja odchodzenia ze służby najbardziej doświadczonych policjantów i prokuratorów, szczególnie po uzyskaniu uprawnień do wpisania się na listę adwokatów, radców prawnych lub notariuszy i ich zatrud-nienie przez podmioty prywatne wykonujące funkcje śledczą poza postępowaniem przygoto-wawczym, ewentualnie prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu tejże funkcji w innym niż postępowanie przygotowawcze obszarze lub na świadczeniu pomo-cy prawnej, jest swoistym przeszczepieniem wiedzy, umiejętności i doświadczenia,

niezbęd-158 nych do ścigania tych tradycyjnych przestępstw, do podmiotów innych niż państwowe organy ścigania.

Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się w obszarze ścigania przestępczości gospo-darczej. W związku z niebywałym wręcz, obserwowanym ostatnimi czasy, postępem techno-logicznym i cywilizacyjnym w ogóle, nadążanie przez podmioty wykonujące funkcję śledczą w tym obszarze za owym postępem jest ogromnym wyzwaniem. Staje się ono tym większe, że przez pół wieku bez mała Polska jako kraj realnego socjalizmu pozostawała poza głównym nurtem nowoczesnej myśli społeczno–ekonomicznej. Rzucało się to cieniem na rozwój pra-wa, które wyraźnie było narzędziem zideologizowanej władzy w budowaniu miraży po-wszechnej, przaśnej szczęśliwości. Jedną z istotnych tez niniejszej rozprawy jest brak właści-wego przygotowania osób w łonie podmiotów państwowych wykonujących funkcję śledczą w obszarze przestępczości gospodarczej w postępowaniu przygotowawczym do jej wykonywa-nia. Tezy tej nie sposób poprzeć statystyką. Żadne zestawienia statystyczne nie mogą bowiem oddać istoty tego problemu. Łatwo można sobie wyobrazić słabe statystycznie wyniki orga-nów ścigania w ściganiu przestępstw gospodarczych spowodowane podjęciem przez nie ry-zyka zagłębienia się w obszar z pogranicza prawa i bezprawia, przez apologetów umiejętnego poruszania się w nim nazywanego eufemistycznie „inżynierią finansową”. Większa odwaga w walce z dokonywanymi subtelnymi, wyrafinowanymi metodami przestępstw gospodarczych może skutkować, i zwykle skutkuje, słabszymi statystycznie wynikami prowadzących tę wal-kę organów, ich poszczególnych jednostek i osób. Warto zauważyć, iż zniechęca to organy ścigania poddane rządom statystyki do prowadzenia tej batalii. Szczególnie w tym obszarze profesjonalizm i odporność na naciski z różnych stron są cechami niezbędnymi, którymi win-ny wykazać się osoby funkcjonujące w łonie podmiotów ścigających przestępczość.

Mówiąc najogólniej należy dążyć do zapewnienia co najmniej „równości broni” lub lepiej „przewagi broni” organów ścigania przestępstw z przestępcami dokonującymi czynów przestępnych w sferze gospodarki. Nie bez kozery nazywa się ich „przestępcami w białych kołnierzykach”. Zwykle są to osoby o świetnym przygotowaniu zawodowym, o bardzo wyso-kich kwalifikacjach formalnych i merytorycznych i paradoksalnie niswyso-kich kwalifikacjach mo-ralnych. Paradoksalnie, bo rozwój intelektualny powinien iść w parze z rozwojem etycznym. Osoby te zwykle dysponują wysokimi umiejętnościami zawodowymi i znacznym doświad-czeniem. Dotyczy to w najwyższym stopniu osób z różnych szczebli zarządzania różnorakich instytucji finansowych, które mogą być, i często bywają, polem działania „przestępców w białych kołnierzykach”.

Z drugiej strony właśnie te instytucje winny być uczynione odpornymi w najwyższym stopniu na przejawy zjawiska przestępczości gospodarczej i przed nimi chronione. Dobrze temu służyć powinny właściwie skonstruowane przepisy prawa powszechnie obowiązujące-go, regulacje branżowe i wewnętrzne, dopracowane standardy rynkowe i upowszechniane zwyczaje – dobre praktyki zarządzania. Swobodne poruszanie się w wysoce skomplikowa-nych realiach życia gospodarczego, w różskomplikowa-nych jego dziedzinach, wymaga specjalnej kombi-nacji wiedzy, umiejętności i doświadczenia, które wręcz z definicji nie mogą być udziałem osób wykonujących funkcję śledczą państwa w obszarze przestępczości gospodarczej. By je pozyskać należy lata całe funkcjonować czynnie w sferze ścigania przestępstw z jednej strony oraz w sferze gospodarki, ze szczególnym uwzględnieniem finansów, z drugiej. Konieczna jest też szeroka i pogłębiona wiedza prawnicza z dziedzin tak odległych od prawa karnego,

159 jak prawo własności intelektualnej, bankowość, rynki kapitałowe, rachunkowość i podatki. Niezwykle rzadko prokuratorem lub policjantem z pionu dochodzeniowo–śledczego zostaje osoba, która zdobyła teoretyczną i praktyczną wiedzę ze wszystkich wyżej wskazanych dzie-dzin. Na obecnym etapie rozwoju społeczno–gospodarczego takich osób jest w Polsce bardzo niewiele. Nawiązując do wcześniejszego wywodu o umiędzynarodowieniu ścigania prze-stępstw gospodarczych, w kontekście zaangażowania w nie podmiotów prywatnych, należy rozważyć zaangażowanie zagranicznych podmiotów prywatnych w wykonywanie funkcji śledczej w obszarze przestępczości gospodarczej w postępowaniu przygotowawczym. Należa-łoby to uczynić rzecz jasna w sposób bardzo ostrożny i w pełni kontrolowany. Oczywistym jest, że z powodów zasadniczych również polskie prywatne podmioty wykonujące funkcję śledczą w obszarze obecnie innym niż przestępczość gospodarcza (specjaliści do spraw

com-pliance i specjaliści wewnętrznego dochodzenia korporacyjnego) winny być dopuszczone do

wykonywania tej funkcji, również, i szczególnie, w obszarze przestępczości gospodarczej. Winna też obowiązywać zasada wzajemności umożliwiająca polskim podmiotom prywatnym wykonywanie tej funkcji w innych państwach. Traktując wykonywanie tejże funkcji w kategoriach swoistej usługi, należy postulować swobodny, transgraniczny przepływ usług tego rodzaju. Choć specjalistów do spraw compliance i specjalistów wewnętrznego docho-dzenia korporacyjnego – osób o stosownej kombinacji wiedzy, umiejętności i doświadczenia, niezbędnych do właściwego wykonywania funkcji śledczej w obszarze przestępczości gospo-darczej, jest niewielu, mogą oni stanowić zalążek rozrastającej się grupy zawodowej. Być może w łonie już istniejących korporacji prawniczych, może tworzącej własną korporację, stawiającą sobie za cel zwalczanie przestępczości gospodarczej. Ważnym w tym kontekście jest zorganizowanie szkolenia osób zawodowo parających się zwalczaniem (ściganiem) prze-stępczości gospodarczej, niezależnie od tego, czy czynią to w łonie podmiotów państwowych czy prywatnych. Samo szkolenie, bez rozległych doświadczeń praktycznych, nie jest wystar-czającym do właściwego wykonywania funkcji śledczej w obszarze przestępczości gospodar-czej. Należy wszak czynić wszystko dla podniesienia poziomu merytorycznego osób działają-cych w tej sferze, kładąc nacisk na uwarunkowania postępu cywilizacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem rozwoju technologii informacyjnej.

Miejsce to wydaje się właściwym do poczynienia kilku uwag o charakterze polemicz-nym i postulatywpolemicz-nym na temat roli i usytuowania biegłych, specjalistów, ekspertów różnych dziedzin prawnych i pozaprawnych w procesie. W problematyce tej bowiem skupiają się jak w soczewce wszelkie odniesienia szerszej natury, służące zestawieniu funkcjonowania w po-stępowaniu przygotowawczym, w sensie hipotetycznym, podmiotów państwowych i prywat-nych.

Skala (…) zjawiska, które można nazwać prywatyzacją procesu w sferze opiniowania biegłych, zależy w głównej mierze od ram prawnych i opartej na praktyce tradycji, któ-re w szerszym lub węższym zakktó-resie mogą pozwalać stronom procesowym na tego rodzaju działania (zatrudnianie przez strony procesu prywatnych biegłych - dopisek K.R.), albo które wręcz je wykluczają. Przepisy prawa mogą bowiem w tej materii albo pozwalać na bardzo dużo – umożliwiając lub nawet zachęcając strony do posługiwania się własnymi biegłymi, albo na znacznie mniej – pozwalając co najwyżej na składanie wniosków o dopuszczenie

160 przez organ procesowy dowodu z opinii biegłego i wskazywanie, jaki biegły zdaniem stron mógłby być powołany356

.

Porównanie praktyki powoływania biegłych i wykorzystywania ich opinii w różnych krajach pozwala na wyróżnienie co najmniej dwóch przeciwstawnych modeli postępowania. Przykładem pierwszego z nich są rozwiązania przyjęte w procesie angloamerykańskim, w którym dominującą rolę w ustalaniu prawdy sądowej, a tym samym w inicjowaniu prze-prowadzania konkretnych dowodów, odgrywają strony będące rzeczywistymi przeciwnikami procesowymi. Natomiast rola sądu (i ewentualnie ławy przysięgłych) ogranicza się w zasa-dzie do pozycji arbitra rozstrzygającego spór. Chcąc go wygrać strony są zmuszone do dużej aktywności nie tylko na sali rozpraw, ale również przy poszukiwaniu dowodów, które będą w stanie podważyć twierdzenia i dowody strony przeciwnej357. Zgodnie z takim założeniem każda ze stron ma prawo powoływać własnych biegłych (expert witnesses) i przedstawiać w sądzie ich opinie, o ile oczywiście uzna to za korzystne dla własnych interesów. Dzięki temu posługiwanie się opiniami biegłych, choć na ogół kosztowne, jest w procesie angloamerykań-skim jednym z filarów wysoce kontradyktoryjnego trybu postępowania, zwanego adversary

system.³⁵⁸

Drugi model, dominujący na kontynencie europejskim, odrzuca możliwość powoły-wania przez strony własnych biegłych. Sąd lub organ prowadzący śledztwo decyduje o przeprowadzaniu dowodów i o metodach ich uzyskiwania, zaś udział stron procesowych jest w tym względzie ograniczony. Reguły te w pełnym zakresie odnoszą się także do dowodu z opinii biegłego, gdyż jedynie organ procesowy może powołać biegłego. Jest on traktowany jako bezstronny pomocnik sądu lub prokuratora i opłacany przez państwo.

Takie też rozwiązanie zawsze funkcjonowało w polskim procesie karnym i cywilnym. Zgodnie z art. 193 k.p.k. w postępowaniu karnym i 278 k.p.c. w postępowaniu cywilnym, dopiero formalne powołanie biegłego drogą postanowienia sądu lub innego organu proceso-wego pozwala na odebranie od niego opinii. Udział stron ograniczać się może jedynie do składania wniosków o powołanie biegłego danej specjalności i ewentualnie do wskazania konkretnej osoby jako kandydata na biegłego, przy czym wnioski stron co do potrzeby powo-łania biegłego, wyboru osoby i liczby ekspertów nie są dla sądu wiążące359

.

Jest znamienne, że w odniesieniu zarówno do pierwszego, jak też drugiego modelu wyraża się zastrzeżenia, podnosząc argumenty o ich nieefektywności lub innych wadach, po-legających przykładowo z jednej strony na korzystaniu z pomocy nie zawsze kompetentnych biegłych, którzy na dodatek nie są zainteresowani wynikiem sprawy, zaś z drugiej strony na ograniczeniu kontradyktoryjności postępowania i utrudnieniu w prowadzeniu obrony. Dlatego

356 Tomaszewski T., referat pt. Opinie prywatne wygłoszony na konferencji na Uniwersytecie Warszawskim pt. Czynnik prywatny w wymiarze sprawiedliwości dnia 19 czerwca 2007 roku, strona 17 transkrypcji [w zbiorach autora] (niepubl.).

357 Por. szerzej m.in. E.A. Farnsworth: An Introduction to the Legal System of the United States, London-Rome – New York 1983, s. 100 – 106; T.H. Mauet: Fundamentals of TrialTechniques, Boston, Toronto, 1980, s. 8 – 22.

358 Por. Fuller. L.L, The Adversary System [w:] Talks on American Law, New York 1971, s. 34 i n.; Grant J., The Expert Witness [w:] International Crimial Police Review nr 282, 1974, s. 245; Talarico M., Expert Witness in Criminal Courts [w:] Courts and Criminal Justice (red. s. M. Talarico), Beverly Hills – London – New Delhi 1985, s. 54.

359 Kalinowski S., Biegły i jego opinia, Wydawnictwo Centralnego Laboratorium Kryminalistycznego KGP, Warszawa 1994, s. 76; Widła T., Ocena dowodu z opinii biegłego, Wydanie 1309 z Prace Naukowe Uniwersyte-tu Śląskiego w Katowicach, Katowice 1992, s. 20 – 22.

161 szuka się dróg pośrednich, które w systemie angloamerykańskim mają polegać na szerszym powoływaniu biegłych przez sąd, który płaci biegłym wynagrodzenie, zaś w systemie konty-nentalnym na próbach korzystania przez strony z własnych, „prywatnych” ekspertów. Warto dodać, że niekiedy taki model pośredni ubiera się w formę prawną, np. w procedurze karnej Rumunii przewidziana jest możliwość doproszenia do udziału w czynnościach z udziałem oficjalnie powołanego biegłego wskazanego przez podejrzanego eksperta, który w ten sposób reprezentuje interesy obrony.

Za sięganiem w praktyce, w niektórych przypadkach, po pomoc „prywatnego” eksper-ta przemawia kilka przynajmniej argumentów.

Po pierwsze, przepisy prawa tego nie zabraniają. Kodeksy bowiem nie zawierają żadnego przepisu, który by bezpośrednio czy choćby pośrednio pomoc takiego biegłego dla stron wy-kluczał. Co więcej, w doktrynie procesowej uważa się, że potencjalni biegli mają prawo prze-prowadzać ekspertyzy na zlecenie zarówno osób fizycznych, jak i prawnych360. Tak więc obrońca czy oskarżony mają prawo uzyskać od takiego prywatnego biegłego opinię ułatwia-jącą im prowadzenie skutecznej obrony, o czym będzie jeszcze dalej mowa, ale samo w sobie stanowi to gwarancję pełnego realizowania jego prawa do obrony, co tym bardziej od strony prawnej należy zaakceptować. Nie powinna również budzić wątpliwości prawnych czy etycz-nych aktywność samego adwokata występującego do specjalisty o opinię prywatną. W doktrynie procesowej uznaje się bowiem, że pozaprocesowe kontakty obrońcy z potencjalnymi źródłami informacji użytecznej dla obrony jego klienta są dopuszczalne, a nawet godne aprobaty³⁶¹. Co więcej, obrońca w sprawach karnych oraz pełnomocnik proce-sowy w sprawach cywilnych może wykazywać inicjatywę w wyszukiwaniu potencjalnych źródeł dowodowych, popierających własne tezy362

. Trzeba jednak zarazem podkreślić, że w takich sytuacjach adwokat musi postępować zgodnie z prawem i nie naruszać zasad etyki za-wodowej poprzez nakłanianie lub sugerowanie prywatnemu biegłemu złożenia opinii o okre-ślonej treści363. W ten sposób w sprawach karnych obrona będzie miała możliwość choćby częściowego zrekompensowania wyraźnie nierównej pozycji podejrzanego i oskarżyciela publicznego, mierzonych nie tylko zakresem wynikających z unormowań prawnych wzajem-nych uprawnień i obowiązków obu podmiotów, ale i ich faktycznymi możliwościami dowo-dowymi.³⁶⁴

Po drugie, argumentem przemawiającym za możliwością korzystania przez strony z pomocy biegłych prywatnych jest szansa pełniejszego dzięki temu dotarcia do prawdy mate-rialnej, co jest przecież najważniejszym celem postępowania. W praktyce najczęściej może odnosić się to do przypadków, w których obrona nie zgadza się z tezami wcześniej wydanej opinii biegłego formalnie powołanego przez organ procesowy, albo też w których takiego oficjalnego biegłego w ogóle nie powołano, mimo wniosku dowodowego obrony. W takiej

360

Kegel Z., Ekspertyza ze stanowiska procedury i kryminalistyki, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 1976, s. 36.

361 Grzegorczyk T. przekonująco twierdzi, iż legalność takiego postępowania obrońcy nie powinna budzić wąt-pliwości, gdyż k.p.k. nie zabrania tego typu kontaktów, a mogą one dostarczyć cennych danych dla obrony; szerzej: Grzegorczyk T., Obrońca w postępowaniu przygotowawczym, Łódź 1988, s. 153 – 154.

362

Por. Stecowskij J.I., Łarin A.M., Konstitucjonnyj princip obespieczenija obwiniajemomu prawa na zaszczytu, Moskwa 1988, s. 308.

363 Szerzej Grzegorczyk T., op. cit., s. 155.

364 Por. Morawski L., Argumentacje, racjonalność prawa i postępowanie dowodowe, Toruń 1988, s. 193 – 194; Kruszyński P., Stanowisko prawne obrońcy w procesie karnym, Białystok 1991, s. 131 i n.

162 sytuacji prywatny biegły mógłby przedstawić własny pogląd na temat problemów będących przedmiotem formalnej ekspertyzy, ukazać okoliczności faktyczne występujące w sprawie w świetle swej wiedzy specjalnej, a nawet wskazać na błędy występujące jego zdaniem w opinii formalnie powołanego biegłego.³⁶⁵

Po trzecie, opinia nieformalnego biegłego daje na ogół możliwość poszerzenia pola in-formacyjnego i zwiększenia przez to efektywności obrony lub przyjętej strategii w sprawie cywilnej. Dzięki informacjom i sugestiom uzyskanym od specjalisty adwokat może odpo-wiednio kierunkować swoje późniejsze wnioski dowodowe, żądać od organu procesowego poszukiwania nowych dowodów lub wpływać na korzystną dla oskarżonego lub swojego klienta ocenę już zebranych dowodów. W wielu przypadkach pozaprocesowe konsultacje adwokata z prywatnym biegłym mogą wpłynąć nawet na zmianę całej taktyki obrończej, co stwarza szansę na pozytywne dla jego klienta ukształtowanie dalszego biegu sprawy. Należy podkreślić, że ten aspekt korzystania z pomocy prywatnego biegłego jest wyraźnie widoczny nie tylko w sprawach karnych, ale również w procesie cywilnym czy administracyjnym. W ramach kształtowania taktyki adwokackiej pozaprocesowe konsultacje adwokata z ekspertem mogą pomagać temu pierwszemu w przeprowadzaniu poszczególnych czynności dowodo-wych i przeprowadzaniu dowodów, np. poprzez przygotowanie się do przesłuchania biegłego powołanego przez organ procesowy, zakreślenia granic formalnej ekspertyzy lub wpływanie w ogóle na decyzję adwokata co do przyszłego wystąpienia z wnioskiem o powołanie biegłe-go.

Po czwarte wreszcie, na wykonywanie prywatnie zlecanych ekspertyz istnieje wyraźne zapotrzebowanie; praktyka dowodzi, że do takich ekspertyz należą m. in. badania dokumen-tów (w tym także pisma ręcznego), ekspertyzy mechaniczne (np. badania stanu technicznego pojazdów), budowlane (np. ustalenia wartości budynków), księgowe, antropologiczne.366

Z jednej strony źródłem źle uzasadnionych lub nawet błędnych opinii prywatnych jest niekompetencja biegłych lub niewłaściwy materiał badawczy. Do wykonania pozaprocesowej ekspertyzy może być bowiem nieformalnie powołana osoba o niskim poziomie kwalifikacji zawodowych lub małym doświadczeniu praktycznym, albo też z przyczyn obiektywnych, związanych z brakiem dostępu do oryginalnego lub dostatecznie obszernego materiału ba-dawczego, ekspert nie będzie dysponował takim materiałem, jaki zwykle uzyskuje od organu procesowego formalnie powołany biegły.

Z drugiej natomiast strony nie można nie doceniać czynnika finansowego. Opinie prywatne są przecież z reguły opłacane przez zainteresowane strony zlecające ekspertyzę, przy czym honoraria ustalane są w sposób umowny i odbiegają w górę od oficjalnych stawek stosowanych przez sądy i prokuraturę. Nie ma w tym nic niewłaściwego, jeśli tylko wybrany specjalista odznacza się odpowiednimi cechami etycznymi, pozwalającymi mu wydawać opi-nie oparte jedyopi-nie na jego wiedzy specjalnej i okolicznościach sprawy oraz wypływającym z nich przekonaniu o słuszności własnych konkluzji. Niedopuszczalne jest natomiast kierowa-nie się przez biegłego przy ustalaniu treści opinii prywatnej korzyściami materialnymi, które

365 Tomaszewski T., op. cit., s. 18.

366

163 mogą prowadzić do „dopasowywania” treści opinii do tez wysuwanych przez stronę zlecającą prywatną ekspertyzę.367

Biorąc pod uwagę wskazane zalety korzystania z tzw. prywatnych opinii, można za-tem proponować rozważenie wprowadzenia w jakiejś formie do kodeksu postępowania cy-wilnego i kodeksu postępowania karnego elementów prywatnej ekspertyzy. Trudno wpraw-dzie sugerować, aby w naszym modelu postępowania stała się ona pełnoprawną instytucją procesową, jednak można pomyśleć o pewnych ustępstwach na jej rzecz, w postaci na przy-kład możliwości występowania przez strony procesowe do organu procesowego o udostęp-nienie lub pomoc w udostępnieniu, w granicach możliwości, materiału badawczego niezbęd-nego do wykonania prywatnej ekspertyzy, a niemożliwego do uzyskania w inny sposób.

Ponadto można się zastanawiać nad możliwością przyznania prywatnej opinii statusu środka dowodowego. W obecnym stanie prawnym taka opinia nie może stanowić podstawy ustaleń dowodowych organów procesowych, co najwyżej można ją traktować jako źródło informacji o potencjalnym dowodzie. Jeśli jednak taka prywatna opinia, po jej dokładnej kon-troli i ocenie, odpowiadałaby wymogom merytorycznym oraz spełniała formalne wymogi proceduralne, być może powinna stanowić pełnoprawny materiał dowodowy, możliwy do wykorzystania przy orzekaniu. Wezwanie jej autora na przesłuchanie do sądu i odebranie opi-nii ustnej w znaczący sposób skróciłoby także całe postępowanie.368