1. Sprawiedliwość prywatna – nowy trend i powrót do źródeł
Wraz z upływem czasu państwo coraz bardziej ingerowało w wymiar sprawiedliwości będący u zarania dziejów zdominowanym przez czynnik prywatny – osoby, rody, klany, ple-miona. Każde praktycznie państwo wraz z jego powstaniem rościło sobie prawo do stanowie-nia i stosowastanowie-nia prawa, szczególnie poprzez wymierzanie sprawiedliwości. Rola czynnika prywatnego w tej sferze zmniejszała się systematycznie, choć proces ten nie przebiegał rów-nomiernie w czasie w różnych jurysdykcjach. Postępował on szybciej w krajach prawa sta-nowionego niż w krajach kręgu common law. Nawet jednak w tych drugich zarówno w wyniku naturalnych długotrwałych procesów społeczno–ekonomicznych i prawnych, jak i w drodze recepcji rozwiązań właściwych prawu stanowionemu w procesie konwergencji wspomnianych po wielokroć wyżej dwóch głównych systemów, rola czynnika prywatnego w wymiarze sprawiedliwości została wydatnie ograniczona na rzecz wzrostu roli państwa. Od kilkudziesięciu lat jednak w wysoko rozwiniętych krajach zachodnich zaobserwować można tendencje odwrotną395
– wzrost roli czynnika prywatnego w wymiarze sprawiedliwo-ści. Sztandarowym tego przykładem jest ów wzrost w Stanach Zjednoczonych Ameryki Pół-nocnej
Jak mawiają apologeci prywatnego wymiaru sprawiedliwości i alternatywnych metod rozwiązywania sporów – Alternative Disputes Resolutions (ADR): „Najlepszą sprawiedliwo-ścią jest ta, którą strony wymierzą sobie same”396
.
W mojej opinii tą poszukiwaną drogą jest to wszystko (jeszcze nienazwane, czasami nawet niezdefiniowane), co służy uniknięciu sporu, czy nawet szerzej – zapobiega urucho-mieniu machiny państwowego wymiaru sprawiedliwości, bez względu na podstawy i powo-dy. Funkcja śledcza jest wykonywana gdy, co najmniej zachodzi podejrzenie popełnienia przestępstwa. Jest więc przyczyna uruchamiająca machinę wymiaru sprawiedliwości, ale nie-koniecznie funkcję śledczą w uruchomionym tą przyczyną procesie muszą wykonywać wy-łącznie podmioty państwowe. Powstają w związku z powyższym zupełnie nowe w Polsce trendy, obszary, sfery czy dziedziny związane ze świadczeniem pomocy prawnej, choć nie będące jej świadczeniem w tradycyjnym ujęciu. Są to przede wszystkim legal compliance i wewnętrzne dochodzenie korporacyjne. W mojej ocenie są to niszowe specjalizacje z dzie-dziny szeroko rozumianego świadczenia pomocy prawnej. Owe specjalizacje funkcjonują w obszarze sprawiedliwości prywatnej i mają związek z alternatywnymi metodami rozwiązywa-nia sporów, a szczególnie mediacją nazywaną „Królową ADR”. Do metod tych zalicza się niewątpliwie arbitraż instytucjonalny i arbitraż ad hoc, mediację w różnych jej odmianach, będącą w istocie wspomaganymi przez osobę trzecią negocjacjami prowadzonymi przez
stro-395Brief History of Alternative Dispute Resolution in the United Statesfile:///Users/juster/Desktop/Brief%20History%20of%20Alternative%20Dispute%20Resolution%20in%20t he%20United%20States%20%7C%20Cadmus%20Journal.webarchive
396
197 ny sporu, i formy pośrednie między arbitrażem i mediacją, w zależności od stopnia bliskości do form podstawowych zwane med.–arb lub arb–med.
Alternatywne metody rozwiązywania sporów o tyle mogą być związane z przedmio-tem niniejszej rozprawy, o ile mają związek z wykonywaniem funkcji śledczej przez podmio-ty prywatne w obszarze przestępczości gospodarczej. Związek taki istnieje, a miejscem wła-ściwym do jego opisania jest dalsza część tej rozprawy tycząca legal compliance i wewnętrznego dochodzenia korporacyjnego.
2. Legal compliance
Compliance - słowo anglojęzyczne oznacza w dosłownym tłumaczeniu „zgodność”.
Pojęcie to zyskało sobie prawo bytu i funkcjonuje w sferze gospodarki w specyficznym kon-tekście. Mianem tym określa się swoiste usługi świadczone przez komórkę wewnętrzną pod-miotu korporacyjnego, najczęściej gospodarczego, na jego rzecz lub na rzecz jego właścicieli oraz tę komórkę świadczącą owe usługi. Mogą być też one świadczone przez podmiot ze-wnętrzny, któremu zlecenia udziela bądź podmiot, na rzecz którego mają być prowadzone działania w ich ramach, bądź jego właściciele. Również ów podmiot zewnętrzny świadczący te specyficzne usługi określany jest mianem compliance. Warto nadmienić, iż jak dotychczas żadne określenie w języku polskim tego rodzaju usług nie znalazło uznania szerokiego kręgu osób związanych z ich świadczeniem.
Najlapidarniej rzecz ujmując compliance to zapewnienie zgodności pewnej specyficz-nej sfery działalności podmiotu korporacyjnego z prawem, powszechnie obowiązującym, międzynarodowym i krajowym, prawem korporacyjnym, branżowym i lokalnym, przepisami wewnętrznymi, standardami rynkowymi, wzorcami i utartymi zwyczajami obrotu, najczęściej obrotu gospodarczego397. Compliance rozumiane jest też jako badanie i niwelowanie różnego rodzaju ryzyk występujących w działalności lub w związku z działalnością podmiotu korpo-racyjnego w poszczególnych jej sferach. Compliance dzielone jest w praktyce na legal
com-pliance398, badające i niwelujące ryzyko prawne i inne związane z nim lub wynikające z niego, w sytuacji gdy owo ryzyko prawne jest dominujące w specyficznej sferze działalno-ści podmiotu korporacyjnego najczędziałalno-ściej gospodarczego, oraz business compliance399
zajmu-jącego się badaniem i niwelowaniem innych ryzyk o przewadze elementu biznesowego wła-śnie.
Wartą przedstawienia w niniejszej rozprawie wydaje się moja propozycja, by
com-pliance prowadzone przez komórkę wewnętrzną nazywać immanentnym, a przez podmiot
zewnętrzny transcendentnym. Ma to posłużyć podkreśleniu, iż owo wewnętrzne nie oznacza prowadzonego z wnętrza, ale nie do końca wiadomo czy tylko do wewnątrz - otóż tylko wła-śnie. Prowadzone z zewnątrz zaś nie jest, nawet tylko w założeniu, badaniem i niwelowaniem ryzyk związanych z działalnością podmiotu, na rzecz którego świadczone są usługi i jeszcze jakichś innych ryzyk występujących w otoczeniu tegoż podmiotu. Jest badaniem tychże ryzyk
397 http://searchdatamanagement.techtarget.com/definition/compliance [w:] World Wide Web [dostęp: 2015-06-05]
398 http://karolrutkowski.pl/legal-compliance/ [w:] World Wide Web [dostęp: 2015-06-22], podobnie: http://www.spolkaosobowa.pl/legal-compliance/ [w:] World Wide Web [dostęp: 2015-06-22]
399 http://www.int-comp.org/faqs-compliance-regulatory-environment [w:] World Wide Web [dostęp: 2015-06-22]
198 tylko do wewnątrz i tylko ich niwelowaniem. Szczególnie to właśnie compliance transcen-dentne posiada ewitranscen-dentne związki z wykonywaniem przez podmioty prywatne funkcji śled-czej w obszarze przestępczości gospodarśled-czej. Compliance transcendentne bardzo często jest właśnie wykonywaniem tej funkcji – jest nim zawsze tam, gdzie występuje ryzyko prawne, które compliance bada i ewentualnie niweluje oraz inne ryzyka z nim związane lub z niego wynikające, mogące mieć charakter przestępny lub być związanymi z czynami mogącymi mieć taki właśnie charakter.
Generalnie rzecz ujmując, compliance jako takie, w mojej opinii, uznawać można, odwołując się do metody stosowanej do prowadzenia tej specjalistycznej działalności, „kom-pleksowym specjalnym audytem kierunkowym”. Jeśli jest to legal compliance – specjali-styczna działalność w sferze świadczenia pomocy prawnej, kompleksowy, specjalny, kierun-kowy audyt prawny. Należy nazwać go kompleksowym dlatego, że prowadzony jest z punktu widzenia różnych wąsko specjalistycznych dziedzin prawa w powiązaniu z wiedzą, umiejęt-nościami i doświadczeniem specjalistycznym dla wielu różnych dziedzin pozaprawnych, w różnym układzie i różnych proporcjach, w zależności od przypadku i związanych z nim kon-kretnych potrzeb. Należy go nazwać specjalnym, bowiem musi zaistnieć szczególny powód, taki na przykład jak podejrzenie malwersacji finansowych w stosunkowo wąsko określonej sferze działalności podmiotu korporacyjnego. Nie jest on prowadzony okresowo, cyklicznie. Nie dotyczy całokształtu działalności określonego podmiotu. Nie posługuje się wysoce stan-dardowymi metodami, właściwymi na przykład dla rocznego audytu finansowego lub wykorzystywanymi w raczej zrutynizowanej działalności audytu wewnętrznego funkcjo-nującego w łonie różnych podmiotów korporacyjnych. Działalność ta to w dużej mierze ba-danie, a więc innymi słowy właśnie audyt.
W zależności od poglądów na to czym jest audyt i gdzie winny być zakreślone jego granice, można prezentować różne opinie na temat obszaru właściwego dla compliance (kie-runkowego specjalnego audytu kie(kie-runkowego). W mojej opinii w obszarze tym mieszczą się również wszelkie działania zmierzające do przywrócenia stanu homeostazy w specyficznej sferze działalności podmiotu korporacyjnego, a w konsekwencji w jego działalności w ogóle. Najlepiej jeśli compliance nie ogranicza się jedynie do analizy i wieńczącego ją raportu, jeśli nawet raport ten kończy się precyzyjnymi, adekwatnymi wnioskami. Powinno również dawać kierownictwu podmiotu, w którym podejmowane były specyficzne dla compliance działania, rekomendacje służące niwelowaniu powstawania ryzyk w pewnej sferze działalności tegoż podmiotu. Co wreszcie bardzo istotne, specjaliści compliance powinni prowadzić dla kierow-nictwa takiego podmiotu coaching. Również to określenie nie ma swojego dobrego odpo-wiednika w języku polskim, a w kontekście zakresu działań z dziedziny compliance oznacza, mówiąc obrazowo, przeprowadzenie osób kierujących podmiotem korporacyjnym za rękę przez meandry i zawirowania powstałe w związku z wystąpieniem w konkretnej sytuacji ry-zyk dotykających ów podmiot w pewnej specyficznej sferze jego aktywności zbadanej przez specjalistów compliance.
Ów specjalny audyt należy również nazwać kierunkowym. Jest on bowiem prowadzo-ny, nie z różnych powodów dla różnych celów, różnymi metodami. Prowadzi się go z powodu podejrzenia wystąpienia ryzyk mogących prowadzić do nieprawidłowości, w celu ich zniwelowania i przywrócenia stanu homeostazy w specyficznej sferze działalności pod-miotu korporacyjnego, metodami charakterystycznymi dla tego rodzaju działalności,
będący-199 mi w istocie wykonywaniem funkcji śledczej, rozumianej tak, jak zaprezentowałem to w części poprzedniej niniejszej rozprawy. Tak więc, zasadnie należy przyjąć, że istotą metody kompleksowego specjalnego audytu kierunkowego jest wykonywanie, przez osoby ją stosują-ce – specjalistów complianstosują-ce, funkcji śledczej. Warto w tym miejscu zauważyć, że stosują-celem metody kompleksowego specjalnego audytu kierunkowego, przy uwzględnieniu jej istoty, jest pozyskanie rzetelnej wiedzy o specyficznej sferze działalności podmiotu, do której badania została użyta. Nie jest to cel sam w sobie. Jak już wyżej podkreślałem celem nadrzędnym
compliance jest wyzyskanie, zastosowanie tej wiedzy do osiągnięcia stanu możliwie pełnej
dynamicznej równowagi w łonie podmiotu korporacyjnego, dla zapewnienia mu niczym nie-zakłóconej realizacji jego celów nadrzędnych, w przypadku podmiotu gospodarczego, mak-symalizacji jego zysku. Tak moim zdaniem należy rozumieć przywrócenie stanu homeostazy. W tym miejscu należy postawić pytanie, czy compliance powinno funkcjonować samo w sobie i dla siebie tylko? Odpowiadając na nie, prezentuję swoje, ugruntowane w praktyce świadczenia usług z zakresu compliance, poglądy, iż winno one w pewnym sensie przekracza moć własne granice, z punktu widzenia jego celu nadrzędnego. Wspomniana wyżej rzetelna wiedza jako cel prowadzenia kompleksowego specjalnego audytu kierunkowego jest niejako celem compliance na drodze, która prowadzi do, po wielokroć już wspomnianego, celu nad-rzędnego - przywrócenia stanu homeostazy w działalności podmiotu korporacyjnego podda-wanego zabiegom dla compliance specyficznych. By stan ten osiągnąć specjaliści compliance często muszą myśleć perspektywicznie, długofalowo, współpracować z wieloma specjalistami różnych dziedzin prawnych i pozaprawnych i często też w działaniach swoich przekraczać granice compliance. Przekraczać je również w tym sensie, iż muszą (i powinni) pełnić cen-tralną rolę w dalszych działaniach niezbędnych do przywrócenia owego idealnego stanu, na przykład w toku sporów będących owocem powstałych w działalności podmiotu korporacyj-nego, w specyficznej jej sferze, różnego rodzaju ryzyk.
Czasami badanie, raport z tego badania, rekomendacje ukute na podstawie wniosków tego raportu i wreszcie coaching to za mało, by ów stan osiągnąć. W mojej ocenie, w sytuacji zbliżonej do idealnej (nie wymagającej dalszej interwencji lub działań specjalistów
complian-ce) występuje stosunkowo często potrzeba podjęcia innego niż compliance rodzaju
aktywno-ści w sferze wymiaru sprawiedliwoaktywno-ści prywatnej. Znacznie dalszy od ideału jest stan wyma-gający uruchomienia przez specjalistów compliance działań mieszczących się w obszarze zwalczania (ścigania) przestępczości gospodarczej i dalej państwowego wymiaru sprawiedli-wości, aż po egzekucję zasądzonych odszkodowań dla pokrzywdzonych tą przestępczością włącznie. Podmioty compliance transcendentnego wydają się być dobrymi kandydatami do spełnienia zasadniczego postulatu de lege ferenda niniejszej rozprawy – wykonywania obok podmiotów państwowych funkcji śledczej w postępowaniu przygotowawczym w obszarze przestępczości gospodarczej. Warto w tym miejscu zauważyć, że compliance transcendentne jest szczególnie bliskie jednej z pozostałych metod właściwych działaniom z obszaru spra-wiedliwości prywatnej – mediacji. Compliance transcendentne i mediacja przywracają działa-niem z zewnątrz stan trwałej równowagi w działalności podmiotów korporacyjnych zaburzo-ny wcześniej w pewnej jej sferze – mediacja zawsze w związku z rozwiązaniem sporu,
com-pliance transcendentne, co prawda nie zawsze, ale często również, w związku z takim sporem.
Warto w tym miejscu zauważyć, że największym wyzwaniem stojącym przed specjalistami
200 zainteresowania. Zniwelowane ryzyko rozwiązuje problem na najwcześniejszym etapie, sto-sunkowo najmniejszym nakładem sił i środków.
Badaniem materializacji różnego rodzaju ryzyk występujących w specyficznych sfe-rach działalności podmiotów korporacyjnych oraz ich niwelowania zajmują się specjaliści stosunkowo wąskiej specjalności z obszaru świadczenia pomocy prawnej – wewnętrznego dochodzenia korporacyjnego (WDK).
Pozostając przy compliance, jak wynika z mojego doświadczenia, zarówno świadczą-cy usługi z tej dziedziny, jak i usługobiorświadczą-cy – najczęściej instytucje finansowe, prezentują różne do niego podejście. Jedno podejście, bardziej purystyczne, sytuuje compliance wyłącz-nie w strukturach podmiotu korporacyjnego, widzą je jako samo w sobie i dla siebie, wyłącz-nie wią-żąc go w żaden sposób z profilaktyką. Drugie, bardziej pragmatyczne, sytuuje compliance bądź w strukturach takiego podmiotu, bądź na zewnątrz i stawia na usługi szyte niejako na miarę – przy doborze specyficznych celów, metod, środków i zespołu dla potrzeb konkretne-go przedsięwzięcia. Przy tym podejściu profilaktyka jawi się jako nieodzowna dla osiągnięcia nadrzędnego, długofalowego, celu compliance. Zwolennicy podejścia pragmatycznego pod-kreślają, iż compliance tak widziane i traktowane jest skuteczniejsze, często (choć nie zaw-sze) tańsze, niezależne i odporne na wpływy oraz mniej ingerujące w obszary oboczne sfery poddawanej jego zabiegom w wyniku stosowania metody chirurgicznych cięć. Zwolennicy podejścia purystycznego podkreślają, iż komórka wewnętrzna pewnej struktury ma większą wiedzę podstawową o niej i jej funkcjonowaniu, a także może prowadzić swoje działania w sposób minimalizujący ryzyko negatywnego PR (public relations) wewnętrznego.
W gronie osób zainteresowanych na przykład na konferencjach i seminariach Polskie-go Instytutu Dyrektorów - fundacji, zawiązanej przez instytucje i osobistości rynku giełdowe-go, krzewiąca ideę dobrych praktyk rynkowych, trwa dyskusja400
, czy specjalista compliance, jeśli funkcjonuje w łonie podmiotu korporacyjnego, powinien pełnić funkcje odpowiadające tym pełnionym przez prawnika wewnętrznego,, jednoosobowo, czy warto pokusić się o stwo-rzenie większego zespołu. Zespoły mają rację bytu w dużych strukturach, jak na przykład grupy kapitałowe, w skład których wchodzą banki, fundusze inwestycyjne, firmy ubezpiecze-niowe, firmy assets management. W wielu przypadkach jednak rozwiązaniem o korzystniej-szym jest zatrudnienie specjalisty compliance i powierzanie wykonywania funkcji compliance na zewnątrz. Specjalista compliance w takiej sytuacji pełni rolę koordynatora i łącznika po-między podmiotem compliance transcendentnego a zarządem zatrudniającego go podmiotu, powierzającego mu zadanie badania ryzyk , w różnych specyficznych sferach działalności zarządzanego podmiotu i ich niwelowania podmiotowi zewnętrznemu. Umiejętność badania ryzyk może być wykorzystywana przy wykonywaniu funkcji śledczej w procesie karnym, szczególnie w obszarze przestępczości gospodarczej. Zdefiniowanie ryzyka może bowiem przesądzać o przestępności czynów mogących być zakwalifikowanymi jako przestępstwa z narażenia. Powierzenie tej funkcji na zewnątrz, jeszcze niedawno kontestowane przez liczne grono jego przeciwników z pozycji jego niedopuszczalności, z powodu choćby związanych z tym, naruszeń tajemnicy bankowej, jest jednak dopuszczalne w świetle zapisów Nowej Umowy Kapitałowej (Bazylea II – Dyrektywa 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
400 Spis konferencji: http://www.pid.org.pl/index.php?page=konferencje [w:] World Wide Web [dostęp: 2015-06-22]