Mechanizm egzekwowania przepisów sankcyjnych przez OFAC

Wytyczne i procedury, dotyczące mechanizmu nakładania sankcji, wydawane są i aktualizowane przez OFAC w Federal Register. Najnowsze przepisy - Economic Sanctions Enforcement Guidelines (New Guidelines)- zostały przyjęte 8 września 2008 r.³⁴², zastępując Economic Sanctions Enforcement Guidelines (Enforcement Guidelines)³⁴³ z 2003 r. i Economic Sanctions Enforcement Procedures for Banking Institutions (Banking Enforcement Procedures) z 2006 r.³⁴⁴ W preambule nowych wytycznych figuruje zapis mówiący o konieczności zastosowania Enforcement Guidelines i Banking Enforcement Procedures w ramach Tymczasowej Polityki Odnośnie Kar Cywilnych (Interim Policy with respect to Civil Penalties) z 27 listopada 2007 r.³⁴⁵ dla przypadków złamania przepisów sankcyjnych w okresie przed 8 września 2008 r. Tymczasowa Polityka gwarantowała ciągłość polityki sankcyjnej USA po zaostrzeniu kar cywilnych i sądowych w ramach nowej ustawy IEEPA Enhancement Act z października 2007 r.³⁴⁶ do momentu opracowania przez OFAC nowych wytycznych i procedur administracyjnych³⁴⁷.

Economic Sanctions Enforcement Guidelines omawiają wszystkie możliwe działania, jakie może podjąć OFAC w reakcji na podejrzenie naruszenia lub faktyczne złamanie przepisów sankcyjnych USA. Wybór odpowiednich procedur administracyjnych jak i ustalenie właściwej wysokości kary cywilnej musi zostać poprzedzone analizą tzw. Ogólnych Czynników (General Factors Affecting Administrative Action), wyszczególnionych w wytycznych. Ogólne Czynniki pozwalają na określenie m.in. faktycznych okoliczności naruszenia przepisów, natury naruszenia oraz szkody dla polityki sankcyjnej rządu, wyrządzonej poprzez niedostosowanie się do

341 OFAC Compliance, A Perspective For Community Banks, listopad/ grudzień 1998 r. Informacje zawarte na stronie internetowej www.treasury.gov z dnia 8 lutego 2011 r.

342 73 Fed. Reg. 51933 (Sept. 8, 2008).

343 68 Fed. Reg. 4422 (Jan. 29, 2003).

344 71 Fed. Reg.1971 (Jan. 12, 2006).

345 Informacje zawarte na stronie internetowej www.treasury.gov z dnia 8 lutego 2011 r.

346 Pub. L. No. 110-96 (Oct. 16, 2007).

347 Dla wszystkich przypadków pogwałcenia przepisów sankcyjnych, mających miejsce w okresie między 16 października 2007 a 8 września 2008 r., OFAC zobowiązuje się uznać podjęte przez siebie decyzje i zaproponowane rozwiązania (zawarte w Pre-Penalty Notice), a także warunki wynegocjowane w toczących się wtedy postępowaniach ugodowych.

obowiązujących norm prawnych. Economic Sanctions Enforcement Guidelines wymieniają jedenaście czynników, które powinny zostać wzięte pod uwagę w trakcie prowadzenia przez OFAC dochodzenia wyjaśniającego³⁴⁸. Wśród nich znajdują się m.in. rozmiar szkody poniesionej w wyniku pogwałcenia przepisów, cechy indywidulane podmiotu dochodzenia, podjęte działania naprawcze ze strony podmiotu dochodzenia oraz jego współpraca z OFAC.

Rozpoczęcie analizy Ogólnych Czynników stanowi inicjację postępowania dochodzeniowego wobec podejrzanego podmiotu. Już w jej trakcie OFAC informuje podmiot dochodzenia o rozpoczęciu wobec niego procedury administracyjnej. Poniższy schemat (Schemat 4) przedstawia algorytm postępowania administracyjnego OFAC wobec podmiotu, który podejrzany jest o złamanie przepisów sankcyjnych.

348 Sec. III, 73 Fed. Reg. 51933 (Sept. 8, 2008).

Schemat 4. Mechanizm egzekwowania przepisów sankcyjnych przez OFAC

Źródło: opracowanie własne na podstawie Economic Sanctions Enforcement Guidelines, 73 Fed. Reg.

51933 (Sept. 8, 2008)

zainicjowanie dochodzenia wobec podejrzanego podmiotu

czy zgromadzone dowody wskazują na zaistnienie naruszenia przepisów przez podmiot dochodzenia ?

zbieranie informacji na temat działalności podmiotu dochodzenia

wysłanie prośby o dodatkowe informacje o działalności

podmiotu dochodzenia wysłanie listu ostrzegawczego

do podmiotu dochodzenia

przesłanie informacji o rozpoznaniu przestępstwa do podmiotu

dochodzenia wysłanie informacji do

podmiotu dochodzenia o zamknięciu dochodzenia wstrzymanie dalszych działań

administracyjnych czy zgromadzone dowody wskazują na

zaistnienie naruszenia przepisów przez podmiot dochodzenia ?

czy zgromadzone dowody wskazują na zaistnienie naruszenia przepisów

przez podmiot dochodzenia ?

czy podmiot dochodzenia przekonująco uzasadnił legalność

swoich działań?

nałożenia administracyjnej kary pieniężnej

TAK TAK

TAK TAK

TAK NIE

NIE NIE

NIE NIE

czy podmiot dochodzenia przekonująco uzasadnił legalność swoich działań?

113 Economic Sanctions Enforcement Guidelines określają sekwencję kroków, podejmowanych przez OFAC w ramach prowadzonego dochodzenia. Podmiot dochodzenia ma szansę aktywnego w nim uczestnictwa, które może wpłynąć na rezultaty dochodzenia, w szczególności na kwestię nałożenia kary cywilnej oraz jej wysokości.

W pierwszej fazie dochodzenia OFAC, podejrzewając dany podmiot o naruszenie przepisów sankcyjnych lub otrzymując informację, świadczącą o zaistnieniu naruszenia przepisów sankcyjnych³⁴⁹, rozpoczyna zbieranie dowodów, obciążających dany podmiot.

Jeśli uzna, że skompletowane dowody nie są wystarczające lub/ i analizując Ogólne Czynniki stwierdzi, że działania podmiotu nie stanowią ryzyka naruszenia przepisów, zawiesza dalsze czynności dochodzeniowe. Podmiot dochodzenia otrzymuje list, w którym OFAC informuje, że zainicjowane dochodzenie zostało zamknięte bez podejmowania kroków administracyjnych.

Jeśli OFAC nie ma pewności co do faktu pogwałcenia przepisów, a jego wątpliwości może rozwiać podmiot dochodzenia lub strona trzecia, niezaangażowana bezpośrednio w sprawę, to zwraca się z prośbą o przekazanie brakujących informacji.

OFAC może zwrócić się o udostępnienie potrzebnych informacji na temat podmiotu dochodzenia, jak również okoliczności i charakteru naruszenia przepisów u swojego zagranicznego odpowiednika³⁵⁰, krajowych instytucji federalnych, stanowych i lokalnych³⁵¹. Jeśli mimo zebrania dodatkowych informacji OFAC uzna, że wciąż nie posiada wystarczających dowodów, obciążających podmiot dochodzenia, zamyka dochodzenie i informuje o tym ten podmiot.

Gdy dodatkowe informacje okażą się istotne dla sprawy i OFAC uzna, w oparciu o wnioski z analizy Ogólnych Czynników, że istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia przepisów, przesyła do podmiotu dochodzenia list ostrzegawczy (cautionary letter). W liście tym zamieszczone zostaną wątpliwości co do legalności prowadzonej przez podmiot dochodzenia działalności względem przepisów sankcyjnych. OFAC może również

349 Informacja może pochodzić bezpośrednio od podmiotu, który dobrowolnie przyzna się do złamania przepisów lub z innego źródła.

350 Bez względu na to, czy dany kraj jest stroną Memorandum of Understanding.

351 Brak zgody ze strony podmiotu na udostępnienie informacji może mieć swój finał w sądzie, ponieważ dyrektor OFAC na mocy 31 CFR § 501.602 może m.in. zażądać od dowolnej osoby lub agencji dokumentów, związanych ze sprawą, w tym treści umów, listów itp., może również przesłuchiwać świadków, zażądać raportów i poświadczeń na piśmie od osób pośrednio lub bezpośrednio zaangażowanych w transakcje, łamiące przepisy sankcyjne.

114 wykorzystać procedurę wysłania listu ostrzegawczego, jeśli nie dopatrzył się w postępowaniu podmiotu dochodzenia naruszeń przepisów, ale obawia się, że taki przebieg działań ze strony podmiotu mógłby w innych okolicznościach okazać się sprzeczny z przepisami sankcyjnymi i/lub podmiot dochodzenia nie przykłada wystarczającej wagi i dbałości o wdrożenie efektywnego programu uległości, co mogłoby w przyszłości doprowadzić do naruszenia przepisów sankcyjnych. Podmiot dochodzenia może odpowiedzieć na zarzuty zamieszczone przez OFAC w liście ostrzegawczym, podając argumenty, uzasadniające legalność prowadzonych działań, oraz potwierdzające wystarczającą dbałość o jakość zastosowanego systemu przestrzegania przepisów sankcyjnych. Na potwierdzenie swojego stanowiska podmiot może dostarczyć OFAC wszelkie istotne dokumenty lub w przypadku ich braku OFAC może wystąpić z prośbą do podmiotu o ich uzupełnienie.

Argumentacja podmiotu dochodzenia może przekonać OFAC do zamknięcia postępowania. W przeciwnym wypadku OFAC przesyła podmiotowi dochodzenia informację o rozpoznaniu przestępstwa (finding of violation), do której podmiot ma prawo po raz kolejny się ustosunkować. W tym dokumencie OFAC wskazuje okoliczności i rodzaj złamanych przepisów, wyraża wątpliwości i obawy, dotyczące sposobu prowadzenia działalności przez podmiot dochodzenia, oraz wskazuje konieczność podjęcia kroków, zmierzających do wypełnienia warunków legislacji sankcyjnej.

Obrona podmiotu zamieszczona w odpowiedzi na rozpoznanie przestępstwa może przekonać OFAC do zamknięcia dochodzenia. Jeśli podmiotowi dochodzenia nie uda się tego osiągnąć, OFAC uznaje jego działalność za sprzeczną z przepisami sankcyjnymi USA, co skutkuje nałożeniem cywilnej kary pieniężnej (civil penalty). Wysokość kary może zależeć m.in. od wagi przestępstwa, przyznania lub nie przyznania się do winy, stopnia współpracy podmiotu postępowania z OFAC. W specyficznych okolicznościach, dotyczących złamania przepisów lub w sytuacji poważnego naruszenia prawa, OFAC może przekazać prowadzenie dochodzenia innym agencjom rządowym, które w zakresie swoich kompetencji mają możliwość otwarcia postępowania karnego. W jego wyniku karnego mogą zostać nałożone kary sądowe: pieniężne i/lub kary pozbawienia wolności.

OFAC ma możliwość, prócz nałożenia kar bądź w ich zastępstwie, odmówić udzielenia licencji, zawiesić wcześniej przyznaną licencję lub zmodyfikować jej warunki.

115 Może zażądać również od podmiotu dochodzenia zaprzestania działalności lub zakazać wznowienia działalności niezgodnej z przepisami sankcyjnymi.