Rozdział 2. Regulacje prawne dotyczące stosowania sankcji ekonomicznych przez
3.3. System kar przewidziany dla podmiotów łamiących przepisy sankcyjne USA
Podmiot, który dopuścił się pogwałcenia przepisów sankcyjnych USA, może zostać obciążony karami, przewidzianymi w prawie cywilnym lub karnym. Zastosowanie danego rodzaju kary zależy przede wszystkim od intencji podmiotu łamiącego przepisy. Jego świadome i zamierzone działania w tym zakresie karane są surowiej według prawa karnego. Wysokość takiej grzywny waha się, w zależności od programu sankcyjnego, od 250 000 do 10 mln USD i/lub od 10 do 30 lat pozbawienia wolności. Kary administracyjne wahają się od 50 000 do 1 mln USD bądź dwukrotnej wartości dokonanej transakcji, która stała w sprzeczności z przepisami prawa. Inny wymiar kary przewidziany jest dla osoby fizycznej, inny dla prawnej. Dany podmiot może dobrowolnie przyznać się do złamania przepisów sankcyjnych, co będzie wzięte pod uwagę jako czynnik łagodzący wymiar kary.
Podmioty, które złamały przepisy sankcyjne nie mogą zostać objęte amnestią352.
Analiza systemu kar, przewidzianych dla podmiotów łamiących przepisy sankcyjne USA została ograniczona do kar administracyjnych, ponieważ OFAC nie ma umocowań prawnych do prowadzenia postępowań karnych i nakładania w ich rezultacie kar sądowych.
Proces nakładania kar administracyjnych
Po przeanalizowaniu faktów i okoliczności naruszenia przepisów przez podmiot dochodzenia oraz rozpatrzeniu Ogólnych Czynników z sekcji III Economic Sanctions Enforcement Guidelines z 2006 r. OFAC ustala, czy naruszenie kwalifikuje się do nałożenia cywilnych kar pieniężnych, a jeśli tak, to w jakiej wysokości.
Procedurę nakładania cywilnych kar pieniężnych otwiera przesłanie do podmiotu dochodzenia, tzw. Pre-Penalty Notice. W dokumencie tym znajdują się przede wszystkim:
a) szczegółowy opis dokonanych naruszeń
b) wskazanie podstawy prawnej, która została pogwałcona
c) wskazanie Ogólnych Czynników, które okazały się najbardziej istotne w określeniu proponowanej wysokości kary pieniężnej na podstawie kategorii bazowej, według
352 Informacje zawarte na stronie internetowej www.treas.gov z dnia 2 listopada 2009 r.
116 której skalkulowano wysokość grzywny
d) wskazanie maksymalnego poziomu kary, której podlega podmiot dochodzenia na mocy obowiązujących przepisów
e) wskazanie proponowanej wysokości grzywny, określonej według warunków zamieszczonych w wytycznych.
W Pre-Penalty Notice znajduje się informacja o możliwości ustosunkowania się w określonym terminie do decyzji OFAC, jak również dodatkowe informacje, które OFAC uznał za istotne dla dobra dochodzenia. Ostateczna wysokość kary może ulec zmianie, jeśli OFAC zdobędzie nowe, istotne informacje, dotyczące dochodzenia (przesłane przez oskarżony podmiot lub uzyskane w trakcje prac dochodzeniowych)353. Z kolei brak odpowiedzi na Pre-Pealty Notice będzie skutkował nałożeniem kary pieniężnej w wysokości wymienionej w dokumencie.
Odpowiedź ze strony podmiotu dochodzenia powinna zawierać bądź zgodę na nałożenie proponowanej kary pieniężnej, bądź powody, dla których nie powinna być ona nałożona, lub powody, uzasadniające obniżenie jej wysokości. Uzasadnienie powinno odwoływać się do Ogólnych Czynników, zawartych w wytycznych, oraz powinno zwierać w załączniku wszelką dokumentację, która stanowiła oparcie dla przytoczonych uwag.
Jeśli zamieszczone w odpowiedzi uzasadnienie nie przekona OFAC do wycofania się z nałożenia kary lub zmniejszenia jej wysokości, przesyła on do podmiotu dochodzenia Penalty Notice – dokument, zawierający ostateczne ustalenia agencji odnośnie naruszenia prawa sankcyjnego przez podmiot dochodzenia. W przeciwnym wypadku OFAC uaktualnia Pre-Penalty Notice i przesyła je podmiotowi z uwzględnieniem nowych okoliczności, tj. nałożenia niższej kary pieniężnej. OFAC przed faktycznym nałożeniem kary pieniężnej konsultuje się z Działem Zarządzania Finansowego Departamentu Skarbu (Financial Management Division), ponieważ nałożenie grzywny przez OFAC tworzy dług podmiotu dochodzenia względem skarbu państwa. Dział Zarządzania Finansowego w przypadku nie uiszczenia kary w odpowiednim czasie przez podmiot dochodzenia może
353 Jeśli dodatkowe informacje spowodowałyby zwiększenie przewidywanej kary pieniężnej o więcej niż 10%
lub podmiot dochodzenia dopuściłby się kolejnego naruszenia przepisów, OFAC zobowiązany jest do uaktualnienia Pre-Penalty Notice i ponownego przekazania go podmiotowi dochodzenia.
117 przejąć kompetencje, związane ze ściągalnością zadłużenia354.
Wysokość administracyjnej kary pieniężnej
OFAC, obliczając wysokość należnej grzywny, analizuje przypadek pogwałcenia przepisów pod kątem czterech Ogólnych Czynników. Po pierwsze, OFAC bada, czy działania ze strony podmiotu, naruszające przepisy sankcyjne były zamierzone (willful) i lekkomyślne, nieostrożne (reckless). Po drugie, próbuje stwierdzić, czy działalność podmiotu była świadoma, a następnie szacuje wielkość szkody, wynikłej z działań podmiotu dla celów polityki sankcyjnej, oraz określa indywidualne cechy podmiotu dochodzenia. Na podstawie tych czynników OFAC kwalifikuje wagę pogwałcenia przepisów, określając dany przypadek jako skandaliczny (egregious case) bądź nie (non- egregious case)355.
Kalkulacja wysokości grzywny może opierać się na dwóch wariantach: a) kalkulacji na podstawie kategorii bazowej lub b) kalkulacji popartej analizą odpowiednich Ogólnych Czynników.
Kalkulacja wysokości kary na podstawie kategorii bazowej opiera się czterech podstawowych przypadkach:
a) jeśli naruszenie nie zostało określone jako poważne (non-egregious case), a fakt jego zaistnienia został dobrowolnie wyjawiony przez podmiot dochodzenia, wysokość grzywny będzie ustalona na poziomie o połowę niższym niż wartość transakcji356. Maksymalna wysokość kary nie powinna przekraczać 125 000 USD za każdy przypadek naruszenia przepisów
b) jeśli naruszenie nie zostało określone jako poważne (non-egregious case), ale nie zostało ono dobrowolnie zgłoszone OFAC przez podmiot dochodzenia, wysokość grzywny będzie szacowana na podstawie tzw. applicable schedule amount357, czyli
354 Zadanie ściągnięcia długu może zostać przekazane przez Dział Zarządzania Finansowego Departamentowi Sprawiedliwości.
355 O wadze naruszenia przepisów decyduje Dyrektor OFAC lub jego zastępca.
356 Definiowana jako wyrażona w dolarach wartość dokonanej przez podmiot dochodzenia transakcji, naruszającej przepisy sankcyjne.
357 Dla transakcji o wartości poniżej 1000 USD wysokość grzywny powinna wynosić 1000 USD, dla transakcji o wartości w granicach <1000; 10 000) grzywna osiągnie wysokość 10 000 USD, <10 000; 25 000) 25 000 USD, <25 000; 50 000) 50 000USD, <50 000; 100 000) 100 000USD, <100 000; 170 000) 170 000 USD i dla transakcji opiewających na sumę 170 000 USD i więcej, OFAC przewiduje karę pieniężną w wysokości 250 000 USD.
118 sum odpowiadających wartościom poszczególnych transakcji
c) w przypadku poważnego naruszenia przepisów (egregious case) dobrowolne zgłoszenie naruszenia przez podmiot dochodzenia powoduje, że wysokość grzywny zostanie obniżona do połowy maksymalnej wysokości przewidzianej za tego typu naruszenie
d) w przypadku poważnego naruszenia przepisów (egregious case), które nie zostało dobrowolnie wyjawione przez podmiot dochodzenia, OFAC powinien nałożyć maksymalny wymiar kary przewidzianej za tego typu naruszenie.
Drugim sposobem szacowania wysokości cywilnej kary pieniężnej jest kalkulacja, poparta analizą odpowiednich Ogólnych Czynników. Odpowiednie czynniki mogą łagodzić lub zaostrzać wysokość grzywny w zależności od jakości współpracy podmiotu dochodzenia z OFAC oraz ilości naruszeń dokonanych przez podmiot. Jeśli podmiot nie zgłosił OFAC naruszenia przepisów, ale w pełni współpracuje z agencją, wysokość grzywny może zostać obniżona o 25 – 40%. Jeśli po raz pierwszy dopuścił się on pogwałcenia przepisów, kara pieniężna może zostać złagodzona nwet do 25% wartości358.
Kalkulowanie ostatecznej wysokości kary zakłada wzięcie pod uwagę wszelkich nowych informacji, przesłanych przez podmiot w odpowiedzi na Pre-Penalty Notice lub uzyskanych przez OFAC z innych źródeł w trakcie postępów dochodzenia. Wysokość ostatecznej kary pieniężnej może ulec zmianie po ponownym przeanalizowaniu sytuacji podmiotu dochodzenia w świetle Ogólnych Czynników. W praktyce ewentualna modyfikacja wysokości ostatecznej kary pieniężnej w stosunku do kary zaproponowanej w Pre-Penalty Notice nie przekracza 10% in plus.
Poniższa tabela przedstawia maksymalne wymiary kar pieniężnych przewidzianych w przepisach sankcyjnych USA stanowiących podstawę prawną działalności OFAC (Tabela 7)
358 W przypadku licznych przypadków naruszeń przepisów, kiedy całkowita wartość wszystkich niedozwolonych transakcji jest nieznana lub jej oszacowanie wymaga poniesienia dużych nakładów, OFAC może oszacować wysokość grzywny na bazie dostępnych mu informacji.
119 Tabela 7. Maksymalna wysokość kary za złamanie przepisów sankcyjnych USA
Kary administracyjne Kary sądowe
Przepisy sankcyjne USA
osoby fizyczne
osoby prawne osoby fizyczne osoby prawne
Trading With the Enemy
Criminal Code brak brak 5 lat pozbawienia
wolności
10 000 USD kary pieniężnej
Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej www.treasury.gov z dnia 2 listopada 2010 r.
120 Postępowanie ugodowe
Strony dochodzenia mogą również negocjować wysokość nałożonej kary administracyjnej, wszczynając postępowanie ugodowe. Postępowanie może być zainicjowane przez OFAC, podmiot lub jednostkę, reprezentującą podmiot dochodzenia.
OFAC może warunkować przystąpienie do negocjacji lub ich kontynuowanie wypełnianiem przez podmiot dochodzenia warunków tolling agreement, czyli porozumienia, uchylającego prawo do ściągnięcia odpowiedzialności za naruszenia przepisów, związane z przedawnieniem sprawy (statute of limitations waiver).
Postępowanie ugodowe może zostać rozpoczęte przed wystawieniem Pre-Penalty Notice w sytuacji, gdy podmiot dochodzenia zwraca się z prośbą o odroczenie przesłania Pre-Penalty Notice do momentu zawarcia ugody. OFAC zwykle wyraża na to zgodę dopóty, dopóki negocjacje prowadzone są w dobrej wierze i nie istnieje ryzyko przedawnienia sprawy. Postępowanie ugodowe może również przebiegać po przesłaniu Pre-Penalty Notice a przed finalnym orzeczeniem o nałożeniu kary administracyjnej.
Wysokość kary nie zostanie ostatecznie ustalona do momentu zakończenia negocjacji359. Znane są również sytuacje, kiedy postępowanie ugodowe, rozpoczęte względem danego przypadku naruszenia przepisów, przekształciło się w postępowanie wobec wielu przypadków naruszeń, ujawnionych przez OFAC w czasie prowadzenia dochodzenia przeciwko danemu podmiotowi.
OFAC jest precyzyjnie działającym mechanizmem, który stara się objąć i uporządkować nader złożoną materię – amerykańską politykę sankcyjną. Współpracuje i czerpie doświadczenia z działalności wielu amerykanskich agend, by uczynić politykę sankcji gospodarczych możliwie najbardziej efektywną. W tej kwestii jest na razie niedoścignionym wzorem dla swych zagranicznych odpowiedników. Dzięki mozolnej pracy OFAC polityka sankcyjna posiada przejrzystą strukturę pod względem stosowanych instrumentów nacisku, obowiązujących procedur postępowania, charakteru wyciąganych konsekwencji wobec amerykanskich podmiotów łamiących obowiązujące przepisy, jak również motywów zastosowania polityki sankcyjnej. Oczywiście na tyle, na ile jest to zgodne z interesem USA.
359 W przypadku nie zawarcia ugody podmiot dochodzenia zobowiązany jest do pisemnej odpowiedzi na Pre-Penalty Notice w określonym wcześniej terminie, chyba że OFAC zgodzi się na przedłużenie tego okresu.
121