Prawo do otrzymania potwierdzenia nabycia lub zbycia

W dalszej kolejności należy wskazać na uprawnienie, które jest ściśle związane z prawem uczestnika funduszu typu otwartego w zakresie żądania zbycia oraz odkupienia jednostek uczestnictwa, a mianowicie prawo do otrzymania potwierdzenia dokonanych operacji niezwłocznie po ich dokonaniu¹⁷⁷ (art. 91 ust. 1 u.f.i.), z chwilą ujawnienia stosownego wpisu w rejestrze uczestników funduszu (por. odpowiednio art. 88 ust. 2 u.f.i.

– w przypadku zbycia jednostek oraz art. 89 ust. 2 u.f.i. – w przypadku odkupienia jednostek). Potwierdzenie to powinno zawierać: dane identyfikujące uczestnika, nazwę funduszu, datę transakcji, liczbę zbytych lub odkupionych jednostek i ich wartość oraz liczbę posiadanych jednostek po przeprowadzeniu transakcji (art. 91 ust. 2 u.f.i.).

W piśmiennictwie, jeszcze na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych z 1997 r., zarysowały się rozbieżne poglądy na temat charakteru prawnego tego potwierdzenia. Według pierwszego stanowiska, dokument ten jest znakiem legitymacyjnym w rozumieniu art. 921¹⁵ k.c., ponieważ stwierdza obowiązek świadczenia po stronie funduszu (dłużnika) na rzecz uczestnika (wierzyciela) i posiada jedynie walor informacyjny, bowiem realizacja uprawnień przez uczestnika nie zależy od jego posiadania¹⁷⁸. Natomiast drugi, dominujący pogląd w doktrynie, co do zasady nie kwestionując informacyjnego charakteru przedmiotowego potwierdzenia, odmawia przyznania mu statusu znaku legitymacyjnego¹⁷⁹, którego podstawową funkcją jest ułatwienie dłużnikowi identyfikacji lub indywidualizacji podmiotu uprawnionego

177 Obecne brzmienie tego przepisu dopuszcza wyjątkowo doręczanie potwierdzeń w innych terminach lub ich osobisty odbiór, jednakże pod warunkiem wyrażenia pisemnej zgody przez uczestnika funduszu. W literaturze wyrażono pogląd, iż uczestnik może zrzec się tego uprawnienia z uwagi na charakter prawny pisemnego potwierdzenia oraz na wyłącznie informacyjny cel istnienia obowiązku przekazania go uczestnikowi, pomimo braku wskazania w art. 91 u.f.i. takiej możliwości - tak: G. Borowski (w:) R. Mroczkowski (red.), Ustawa o funduszach…, s. 388.

178 Tak: A. Chłopecki, Jednostki uczestnictwa, Przegląd Podatkowy 1993, nr 9, s. 32 oraz tenże (w:) Prawa i obowiązki uczestnika, Przegląd Podatkowy 1992, nr 6, s. 20; M. Michalski, D. Szcześniak, Towarzystwa funduszy powierniczych, Rzeczpospolita 1996, nr 242 oraz M. Wierzbowski (w:) R. Czerniawski, M. Wierzbowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych. Komentarz, Warszawa 1996, s. 203 oraz G. Kościelniak, Fundusze..., s. 112 i n. Na gruncie ustawy z dnia 22 marca 1991 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (t.j.: Dz.U. z 1994 r., nr 58, poz. 239 ze zm.), odpowiednikiem pisemnego potwierdzenia było wydawane przez towarzystwo pisemne świadectwo powierzenia środków (por. art. 106 § 1 i 2 p.f.p.).

179 Tak L. Sobolewski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach..., s. 102 i n. oraz s. 356; G. Borowski (w:) R. Mroczkowski (red.), Ustawa o funduszach…, s. 390.

115

do odbioru świadczenia¹⁸⁰. Za słusznością drugiego z przedstawionych stanowisk niewątpliwie przemawia argument, że przepisy u.f.i. nie przyznają funduszowi prawa uzależnienia spełnienia świadczenia od wykazania uprawnienia przez osobę zgłaszającą żądanie odkupienia jednostek uczestnictwa, zaś takie uprawnienie dłużnika jest zaś charakterystyczne dla znaku legitymacyjnego w przypadku jego utraty przez wierzyciela (por. art. 921¹⁵ § 2 k.c.). Istotnym argumentem jest również to, że pisemne potwierdzenie unormowane w art. 91 u.f.i. jest dokumentem imiennym, a zatem sprawdzenie tożsamości jego posiadacza jest objęte nakazem zachowania należytej staranności każdorazowo przez przedstawiciela funduszu.

Co do zasady, potwierdzenie dokonania operacji zbycia lub odkupienia jednostek powinno mieć formę pisemną, tym niemniej, zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 91 ust. 1¹⁸¹ u.f.i., dopuszczalne jest również przekazanie uczestnikowi, za jego pisemną zgodą, potwierdzenia zbycia lub odkupienia jednostek przy użyciu trwałego nośnika informacji w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 41) u.f.i., tzn. nośnika informacji, który łącznie spełniać będzie następujące znamiona: (i) zawiera informacje kierowane osobiście do uczestnika, (ii) umożliwia przechowywanie przez niezbędny czas, wynikający z charakteru informacji oraz celu ich sporządzenia lub przekazania, (iii) umożliwia odtworzenie zawartych na nim informacji w sposób uniemożliwiający ich zmianę co do formy lub treści¹⁸².W piśmiennictwie podkreśla się, że na gruncie przepisów regulujących proces sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość (por. motyw 20 dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r., Dz. Urz. WE L 271 z 9.10.2002, s. 16; Dz. Urz. UE, rozdz. 6, t. 4, s. 321) wskazano przykładowe rodzaje trwałych nośników, którymi są m.in. dyskietki, płyty CD-ROM, płyty DVD oraz twardy dysk komputera inwestora, na którym przechowywana jest poczta elektroniczna, a także w sposób wyraźny wyłączono z tego zakresu strony internetowe, chyba że spełniają one kryteria zawarte w definicji trwałego nośnika¹⁸³.

W konsekwencji, o ile w zakresie pojęciowym trwałego nośnika będzie się mieścić utrwalenie i przekazanie uczestnikowi funduszu potwierdzenia wykonanych operacji

180 Por. M. Romanowski (w:) A. Szumański (red.), System…, t. 19, s. 55.

181 Por. nowelizacja ustawy z 23 listopada 2012 r. (Dz.U. z 2013, poz. 70), która weszła w życie 1 lutego 2013 r.

182 Por. art. 2 pkt 12 dyrektywy 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego, Dz. Urz. WE L 9 z 15.01.2003, s. 3, Dz. Urz. UE, rozdz. 6, t. 4, s. 330.

183 Por. G. Borowski (w:) R. Mroczkowski (red.), Ustawa o funduszach…, s. 389.

116

w formie poczty elektronicznej, to – abstrahując od kwestii zindywidualizowanego charakteru tej informacji i wiążącego się z nim obowiązku przestrzegania tajemnicy zawodowej przez towarzystwo – z reguły poza zakresem tego pojęcia pozostawałoby udostępnienie takiej informacji za pośrednictwem powszechnie dostępnej strony internetowej funduszu lub towarzystwa.

W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż zgodnie z dyspozycją § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 30 kwietnia 2013 r. w sprawie sposobu, trybu oraz warunków prowadzenia działalności przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych¹⁸⁴, w przypadku gdy towarzystwo przekazuje klientowi informacje przy użyciu trwałego nośnika informacji, użycie nośnika innego niż papier jest dopuszczalne, jeżeli:

(i) uzasadnia to charakter świadczonej usługi; (ii) klient, mając możliwość wyboru pomiędzy przekazaniem informacji na papierze albo za pomocą innego trwałego nośnika informacji, wskazuje wyraźnie ten drugi sposób. Reasumując, wykluczona jest możliwość wydania przez fundusz potwierdzenia wykonanych operacji zbycia lub odkupienia jednostek w formie innej niż pisemna w przypadku, gdy brak jest wyraźnej zgody uczestnika na wydanie potwierdzenia w takiej formie.

Odpowiednikiem pisemnego potwierdzenia w przypadku funduszy zamkniętych emitujących zdematerializowane niepubliczne certyfikaty inwestycyjne jest zaświadczenie o wpisaniu certyfikatów w ewidencji uczestników funduszu (art. 136 ust. 3 u.f.i.), natomiast w przypadku funduszy zamkniętych emitujących publiczne certyfikaty inwestycyjne – imienne świadectwo depozytowe, które wystawia podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych (względnie rachunek zbiorczy), na którym zapisane są publiczne certyfikaty, na żądanie posiadacza tego rachunku.

Świadectwo depozytowe w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 9 ust. 2 u.o.i.f. jest potwierdzeniem legitymacji do realizacji wszelkich uprawnień wynikających z papierów wartościowych wskazanych w jego treści, które nie są lub nie mogą być realizowane wyłącznie na podstawie zapisów na rachunku papierów wartościowych, z wyłączeniem prawa uczestnictwa w walnym zgromadzeniu¹⁸⁵. W tym kontekście warto zaznaczyć, że przepis art. 143 ust. 1 pkt 1 u.f.i. stanowi lex specialis w stosunku do powołanego art. 9 ust. 2 u.o.i.f., ponieważ świadectwo depozytowe wydawane przez

184 Dz.U. z 2013 r., poz. 538.

185 W przypadku spółek publicznych dokumentem stwierdzającym takie prawo jest wydawane na podstawie art. 10a ust. 1 u.o.i.f. zaświadczenie o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu.

117

fundusz na podstawie tego przepisu uczestnikowi będącemu posiadaczem rachunku papierów wartościowych, na którym są zapisane certyfikaty inwestycyjne, bądź też będącemu osobą uprawnioną z certyfikatów inwestycyjnych zapisanych na rachunku zbiorczym (art. 6 ust. 1 pkt 2 u.f.i.) uprawnia do udziału w zgromadzeniu inwestorów.

Wymienione powyżej rodzaje dokumentów posiadają również znaczenie dowodowe w przypadku sporu co do wierzytelności przysługującej uczestnikowi względem funduszu¹⁸⁶.

Z kolei, w przypadku uczestników posiadających zdematerializowane niepubliczne certyfikaty inwestycyjne wydawane jest na ich żądanie przez podmiot prowadzący ewidencję uczestników funduszu (inny niż towarzystwo¹⁸⁷) zaświadczenie o zablokowaniu certyfikatów inwestycyjnych uczestnika w tej ewidencji (por. art. 143 ust. 1 pkt 3 lit. a u.f.i.).

Natomiast w przypadku certyfikatów wyemitowanych w formie dokumentu (art. 6 ust. 1 pkt 3 u.f.i.), w celu udziału w zgromadzeniu inwestorów, uczestnicy powinni uzyskać i złożyć towarzystwu zaświadczenie depozytariusza o złożeniu certyfikatów w depozycie (art. 143 ust. 1 pkt 2 u.f.i.).

W kontekście problematyki świadectw i zaświadczeń wydawanych na żądanie uczestnika funduszu w celu wykonywania prawa głosu warto w tym miejscu wspomnieć o szczególnym przypadku świadectwa depozytowego wydawanego przez fundusz portfelowy. Mianowicie, jeżeli statut takiego funduszu przewiduje, że jeden certyfikat inwestycyjny odzwierciedla ściśle określony pakiet papierów wartościowych, a uczestnik funduszu jest uprawniony do osobistego wykonywania prawa głosu na walnych zgromadzeniach emitentów papierów wartościowych wchodzących w skład pakietu, to wówczas na żądanie uczestnika fundusz portfelowy wydaje stosowne świadectwo depozytowe, które winno być złożone u danego emitenta najpóźniej na 7 dni przed odbyciem walnego zgromadzenia tego emitenta (art. 181 ust. 1 u.f.i.¹⁸⁸). Świadectwo to

186 Por. L. Sobolewski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach..., s. 102 i n.

187 W przypadku, gdy ewidencję uczestników funduszu prowadzi towarzystwo będące organem funduszu, celem udziału w zgromadzeniu inwestorów uczestnik nie musi uzyskiwać odrębnego zaświadczenia – wystarczy, że zgłosi na piśmie zamiar uczestnictwa w zgromadzeniu (por. art. 143 ust. 1 pkt 3 lit. b u.f.i.).

188 Zamiast osobistego głosowania uczestnik może również wydać funduszowi stosowne dyspozycje co do sposobu głosowania na walnym zgromadzeniu emitenta na podstawie papierów wartościowych wchodzących w skład pakietu odzwierciedlonego w posiadanych przez uczestnika certyfikatach inwestycyjnych(art. 181 ust. 1 in fine u.f.i.).

118

ma charakter sui generis pełnomocnictwa udzielonego uczestnikowi przez fundusz, z umocowaniem do udziału w walnym zgromadzeniu emitenta i wykonywania prawa głosu z papierów wartościowych wskazanych w tymże świadectwie, przy czym umocowanie to nie może mieć charakteru związanego jakimikolwiek instrukcjami funduszu w zakresie sposobu głosowania (art. 181 ust. 4 i 5 u.f.i.).

Bezpośrednio przed wydaniem świadectwa depozytowego uczestnik zobligowany jest przedłożyć funduszowi zaświadczenie o dokonaniu przez dom maklerski blokady certyfikatów inwestycyjnych na rachunku papierów wartościowych tego uczestnika i na tej podstawie fundusz dokonuje blokady na rachunku papierów wartościowych funduszu liczby papierów wartościowych, z których uczestnik może wykonywać prawo głosu na walnym zgromadzeniu emitenta, którego dotyczy świadectwo depozytowe (art. 181 ust. 2 u.f.i.). Konkretna liczba papierów wartościowych, z których uczestnik może wykonywać prawo głosu na walnym zgromadzeniu emitenta, ustalana jest przez pomnożenie liczby papierów danego emitenta odzwierciedlonych w certyfikacie uczestnika przez liczbę wszystkich zablokowanych przez uczestnika certyfikatów, z uwzględnieniem odpowiedniego zaokrąglenia w dół do liczby całkowitej (art. 181 ust. 3 u.f.i.). Tym niemniej, z oczywistych względów, liczba papierów wartościowych danego emitenta znajdujących się w portfelu inwestycyjnym funduszu, z których fundusz może wykonywać prawo głosu na walnym zgromadzeniu tego emitenta, każdorazowo jest pomniejszana o łączną liczbę papierów wartościowych tego emitenta wskazanych we wszystkich świadectwach depozytowych wydanych przez fundusz w zakresie obejmującym papiery wartościowe danego emitenta (art. 181 ust. 8 u.f.i.).

Szczegółowe warunki, tryb i terminy wydawania świadectwa depozytowego powinny być określone w statucie funduszu, przy uwzględnieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (art. 181 ust. 6 i 7 u.f.i.).