Na gruncie obowiązujących przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zarówno jednostki uczestnictwa, jak i certyfikaty inwestycyjne, zaliczane są do kategorii prawnej instrumentów finansowych (art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. a u.o.i.f.).
Pojęcie instrumentu finansowego zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 2 ust. 1 u.o.i.f. poprzez wprowadzenie dychotomicznego podziału na: (i) instrumenty finansowe będące papierami wartościowymi oraz (ii) instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi. Definicja legalna zawarta w tym przepisie z punktu widzenia formalnego ma charakter zupełny (katalog taksatywny), ponieważ zawiera katalog zamkniętych praw majątkowych należących do kategorii instrumentów finansowych.
Kategoria ta jest jednak bardzo niejednolita pod względem konstrukcyjnym, albowiem obejmuje swoim zakresem istotnie różniące się od siebie pod tym względem instrumenty dłużne (np. obligacje, listy zastawne), instrumenty udziałowe (np. akcje, prawa do akcji, prawa poboru), a także instrumenty pochodne (np. opcje, swapy, kontrakty
28
terminowe, umowy typu forward i inne spełniające wymogi z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c-f oraz lit. i u.o.i.f.)12.
Mianowicie, stosownie do treści art. 3 pkt 1 u.o.i.f. do kategorii papierów wartościowych należą: a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów k.s.h., prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym papiery wartościowe inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, a także b) prawa pochodne – definiowane jako inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych sensu stricto (tj. zdefiniowane w pkt a) lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego.
Natomiast do grupy instrumentów finansowych nie będących papierami wartościowymi zaliczają się m.in. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, pod którym to pojęciem ustawodawca rozumie wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego papiery wartościowe lub niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe reprezentujące prawa majątkowe przysługujące uczestnikom instytucji wspólnego inwestowania, w tym w szczególności jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych (art. 3 pkt 3 u.o.i.f.).
W tym kontekście pojawia się szereg zagadnień dotyczących wzajemnej relacji pojęciowej kategorii instrumentu finansowego i papieru wartościowego.
W pierwszej kolejności przywołać należy reprezentowane w doktrynie stanowisko, zgodnie z którym wzajemna relacja pojęć instrumentu finansowego i papieru wartościowego w świetle obowiązujących przepisów prawa nie jest jednoznacznie wyjaśniona. W tym kontekście podkreśla się przede wszystkim niekonsekwentne podejście polskiego ustawodawcy do kwestii, czy kategorię nadrzędną powinno stanowić pojęcie
12 Por. K. Glibowski (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 552-553. Autor uważa, że definiowanie pojęć cząstkowych użytych w art. 2 ust. 1 u.o.i.f., a tym samym zakresu przedmiotowego pojęcia instrumentów finansowych, pozostawione zostało przez ustawodawcę w pewnym zakresie praktyce obrotu, co powoduje, że jego zdaniem pod względem materialnym definicja legalna instrumentu finansowego pozostaje otwarta. Por. w tej kwestii: A. Chłopecki, Publiczny obrót i instrumenty finansowe - redefiniowanie podstawowych pojęć prawa rynku kapitałowego, PPH 2005, nr 11, s. 43-44; A. Chłopecki (w:) A. Szumański, System prawa prywatnego.
Prawo papierów wartościowych, t. 19, Warszawa 2006, s. 840-842.
29
instrumentu finansowego, czy też pojęcie papieru wartościowego13. W szczególności wskazuje się, że wbrew ogólnej normie z art. 2 ust. 1 u.o.i.f., centralnym pojęciem dla tej systemu obrotu instrumentami finansowymi jest pojęcie rachunku papierów wartościowych (art. 4 ust. 1 u.o.i.f.), a przepisy o rachunku papierów wartościowych ustawodawca nakazuje stosować również do rachunków, na których są zapisywane niebędące papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi, instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu zorganizowanego (art. 4 ust. 3 u.o.i.f.). Analogiczny sposób regulacji zastosował ustawodawca w art. 8 u.o.i.f., wprowadzając normę odsyłającą w zakresie kwestii powstawania i przenoszenia praw majątkowych wynikających z instrumentów finansowych będących przedmiotem obrotu zorganizowanego, a zarazem niebędących papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi odpowiednio do art. 7 u.o.i.f., regulującego te zagadnienia w odniesieniu do praw wynikających ze zdematerializowanych papierów wartościowych14. Z powyższych względów w tym ujęciu wywodzi się, iż wzajemna relacja pojęć papieru wartościowego i instrumentu finansowego w systemie prawa nie została precyzyjnie określona przez ustawodawcę, co wywołuje szereg kontrowersji interpretacyjnych15.
Według innego stanowiska reprezentowanego w piśmiennictwie, w praktyce funkcjonowania rynku kapitałowego podstawową kategorią materialnoprawną nadal pozostaje pojęcie papieru wartościowego, obejmujące swoim zakresem akcje i obligacje, które stanowią w dalszym ciągu podstawowy przedmiot obrotu na rynku regulowanym16. Tym niemniej, w praktyce obrotu pojęcie papieru wartościowego współistnieje już od pewnego czasu z innymi pojęciami – przede wszystkim z pojęciem instrumentu finansowego, które wraz z ewolucją prawa rynku kapitałowego stopniowo zastępuje pojęcie papieru wartościowego17. Zdaniem innych przedstawicieli doktryny podzielających to stanowisko, tradycyjne pojęcie „papier wartościowy” jest coraz częściej wypierane
13 Por. F. Zoll (w:) M. Stec (red.), M. Bączyk, A. Chłopecki, M. Czepelak, J. Dybiński, M. Glicz, K. Gorzelak, A. Janiak, I. Karasek-Wojciechowicz, K. Oplustil, W. Popiołek, T. Sójka, M. Spyra, P. Tereszkiewicz, K. Zacharzewski, F. Zoll, System Prawa Handlowego, t. 4. Prawo instrumentów finansowych, Warszawa 2016, s. 75.
14 Por. F. Zoll (w:) M. Stec (red.), System… t. 4, s. 75 oraz T. Sójka (red.), M. Fedorowicz, M. Mataczyński, A. Michór, T. Nieborak, A. Skoczylas, R. Zawłocki, Komentarz do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Prawo rynku kapitałowego, Warszawa 2015, kom. do art. 3 u.o.i.f.
15 Por. szerzej w tej kwestii: K. Zaradkiewicz (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego..., s. 580-592, a także F. Zoll (w:) M. Stec (red.), System… t. 4, s. 76-79.
16 Tak: M. Dyl, A. Chłopecki (w:) A. Szumański (red.), System…, t. 19, s. 818-819.
17 Ibidem.
30
(w tym również przez samego ustawodawcę) przez szerszy zakresowo termin „instrument finansowy”, który oznacza umowę zawartą między dwiema stronami regulującą zależność finansową między nimi18. Przedmiotowe ujęcie interpretacyjne wydaje się być o tyle trafne, że koresponduje z definicją instrumentu finansowego zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 23) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości19, wedle której pojęcie to oznacza kontrakt, który powoduje powstanie aktywów finansowych u jednej ze stron i zobowiązania finansowego albo instrumentu kapitałowego u drugiej strony, pod warunkiem, że z kontraktu zawartego pomiędzy dwiema lub więcej stronami jednoznacznie wynikają skutki gospodarcze, bez względu na to, czy wykonanie praw lub zobowiązań wynikających z kontraktu ma charakter bezwarunkowy, czy też warunkowy, przy czym do instrumentów finansowych w świetle tej definicji legalnej nie zalicza się m.in. rezerw i aktywów z tytułu odroczonego podatku dochodowego, a także szczegółowo określonych w tej definicji umów, aktywów i zobowiązań.
W przeważającej większości aktów prawnych ustawodawca, posługując się pojęciem instrumentu finansowego, odsyła wprost do definicji legalnej tego pojęcia z art. 2 ust. 1 u.o.i.f.20. Przytoczona powyżej definicja instrumentu finansowego w ustawie o rachunkowości stanowi jeden z nielicznych przykładów autonomicznego definiowania tego pojęcia na potrzeby konkretnego aktu normatywnego. Innym przykładem takiej autonomii normatywnej jest rozszerzona przedmiotowo definicja pojęcia instrumentu finansowego zawarta w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych21, zgodnie z którą pod pojęciem instrumentów finansowych należy rozumieć papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego, tytuły uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania oraz inne instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi, w rozumieniu przepisów u.o.i.f, a także bankowe papiery wartościowe i udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.
Niezależnie od powyższych ustaleń definicyjnych, z punktu widzenia unormowań u.f.i., jak również zasad obrotu instrumentami finansowymi, istotne jest jednoznaczne zaliczenie przez ustawodawcę obu ustawowych typów tytułów uczestnictwa do kategorii
18 Tak P. Zawadzka (w:) R. Mroczkowski (red.), Ustawa o funduszach…, s. 59-60; por. również A. Chłopecki, Publiczny obrót i instrumenty finansowe…, s. 38; A. Chłopecki, Instrumenty finansowe na rynku kapitałowym, PPH 2004 nr 7, s. 14.
19 Tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 1047 ze zm.
20 Por. K. Glibowski (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego…, s. 554-557.
21 Tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 891 ze zm.
31
instrumentów finansowych w rozumieniu definicji legalnej u.o.i.f. W konsekwencji uznać należy, iż zarówno jednostki uczestnictwa, jak i certyfikaty inwestycyjne, pomimo różniących ich atrybutów jurydycznych, należą do wspólnej kategorii instrumentów finansowych.