Jak już nadmieniono, w administratywistycznej koncepcji postępowania no-tarialnego notariusz rozstrzyga w imieniu państwa w administracyjnym auto-nomicznym postępowaniu szczególnym o sprawie indywidualnej. Oznacza to, że czynności notarialne dokonywane przez rejenta stanowią w istocie realizację powierzonych mu ustawowo zadań publicznych33, a on sam działa jako organ administracji publicznej w tym zakresie34. Wymóg formy notarialnej dla waż-ności czynważ-ności prawnej, jak ustalono wcześniej, służyć ma urzeczywistnie-niu autentycznej wolności do dokonania czynności prawnej, a przeszkodą dla tej wolności byłoby prawne bądź faktyczne ograniczenie dostępności „usług”
notarialnych. Zatem efektywną możliwość wykonywania omawianej wolności powinno zapewnić państwo. Uprawnienia proceduralne przysługujące podmio-towi, umożliwiające jej realizację, administratywistyka określa zbiorczym po-jęciem „prawo do dobrej administracji”, którego konstytucyjne źródło stanowi przede wszystkim art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP35. Uprawnienia te, mimo że nie są tak szerokie, jak prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP36),
czenia woli z art. 82 k.c., jaką jest stan wyłączający świadome albo swobodne powzięcie decy-zji i wyrażenie woli, zob. postępowanie SN z dnia 14 czerwca 2012 roku, I CSK 564/11. Lex nr 1214325.
33 Por. między innymi wyrok TK z dnia 13 stycznia 2015 roku, SK 34/12. OTK ZU 2015, nr 1A, poz. 1. W przedmiocie pojęcia „zadania publiczne” i jego wieloznaczności zob. R. Sta-sikowski: O pojęciu zadań publicznych: studium z zakresu nauki administracji i nauki prawa administracyjnego. „Samorząd Terytorialny” 2009, nr 7—8, s. 5—27.
34 Niejako na marginesie rozważań należy wskazać, że wykonywanie przez notariusza dzia-łalności z zakresu sfery imperium zostało zakwestionowane przez Europejski Trybunał Spra-wiedliwości. Zob. szerzej w tym przedmiocie: S. Piekarcz yk: Obywatelstwo notariusza…, s. 77—95 i przywołane tam pozycje.
35 Zob. wyrok TK z dnia 18 grudnia 2007 roku, SK 54/05. OTK -A 2007, nr 11, poz. 158.
36 „jakkolwiek sygnalizowane obowiązki organów władzy publicznej wynikające z kon-stytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego oraz z zasady praworządności należy uznać za podstawę i standard »dobrej administracji«, to jednak nie jest to równoznaczne z
przy-74 Sławomir Piekarczyk
stanowią standard, który powinien być utrzymany w szczególności w sferze prawotwórczej37.
Nie istnieje żaden katalog konstytucyjnych standardów składających się na prawo do dobrej administracji. Brak bezpośredniej regulacji ustawy zasadniczej w tym względzie implikuje konieczność odtwarzania normatywnej treści tego uprawnienia przede wszystkim na podstawie wypowiedzi Trybunału Konstytu-cyjnego i Naczelnego Sądu AdministraKonstytu-cyjnego. Taka rekonstrukcja przekracza jednak ramy niniejszego opracowania38. Relewantne jest jednakże wskazanie, że piśmiennictwo39 w zakresie postulatów prawa do dobrej administracji ogromne znaczenie przypisuje zasadom ogólnym wyrażonym w Kodeksie postępowania ad-ministracyjnego40, takim jak: zasada legalności (art. 6 k.p.a.), zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), zasada informowania stron i pozostałych uczestników postępowa-nia (art. 9 k.p.a.), zasada czynnego udziału stron w postępowaniu (art. 10 k.p.a.), zasada przekonywania (art. 11 k.p.a.), zasada szybkości i prostoty postępowania (art. 12 k.p.a.) oraz zasada sądowej kontroli decyzji (art. 16 k.p.a.).
Na gruncie prawa o notariacie można również wyodrębnić standardy odpowiadające wymienionym zasadom, uwzględniając przy tym specyfikę postępowania przed notariuszem. I tak zasada legalności (praworządności), odpowiadająca zasadzie ujętej w art. 7 Konstytucji RP41, na gruncie prawa o notariacie znajduje swój wyraz w przepisach określających kompetencje re-jenta. Tylko bowiem czynności notarialne dokonane przez notariusza zgodnie
znaniem jednostce (każdemu) konstytucyjnego, podmiotowego »prawa do dobrej administracji«, rozumianego jako wiązka uprawnień proceduralnych upodabniających postępowanie administra-cyjne do procesu sądowego, w którym stronie przysługują daleko idące gwarancje”. Ibidem.
37 Pojęcie to w odniesieniu do instytucji Unii Europejskiej funkcjonuje na kanwie art. 41 Karty Praw Podstawowych (chociaż jego elementy już przed wprowadzeniem tego przepisu funkcjonowały w prawie wspólnotowym, przede wszystkim w orzecznictwie i traktatach zało-życielskich). Przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w zakresie, w jakim administracja Państw Członkowskich stosuje prawo Unii. Zob. np. K. Milecka: The right to good administration in the light of article 41 of the Charter of Fundamental Rights of The European Union. In:
Contemporary Legal & Economic Issues III. Eds. I. Barković Bojanić, M. Lulić. Osijek 2010, s. 43—60; I. Cuculoska: The right to Good Administration of the EU: Definition, Scope and Content. „Iustinianus Primus Law Review” 2014, no. 9, vol. 5. http://law -review.mk/pdf/09/
Irena%20Cuculoska.pdf [Dostęp: 6.03.2017].
38 Szerzej w tym przedmiocie zob. M. Zdyb: Kształtowanie standardów demokratycznego państwa prawnego w orzecznictwie sądowo -administracyjnym. W: Księga jubileuszowa z okazji 30 -lecia sądownictwa administracyjnego w Lublinie. Lublin 2013, s. 107—127.
39 Por. np. D. Sześciło: Prawo do dobrej administracji w orzecznictwie sądów administra-cyjnych. „Przegląd Prawa Publicznego” 2013, nr 10, s. 10.
40 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 roku — Kodeks postępowania administracyjnego. Dz.U.
2016, poz. 23, tekst jedn. ze zm. [dalej: k.p.a.].
41 Por. M. Jaśkowska: Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administra-cyjnego (art. 6 k.p.a.). Lex 2016.
75
Konstytucyjne podstawy ochrony wolności…
z prawem mają — w myśl art. 2 § 2 u.pr.not. — charakter dokumentu urzędo-wego. Kompetencje rejenta wynikają z katalogu zawartego w art. 79 u.pr.not.
oraz odrębnych przepisów. Jeżeli żądana, zamierzona przez podmioty, czyn-ność notarialna jest z prawem sprzeczna, to notariusz ma obowiązek odmówić jej dokonania (art. 81 u.pr.not.). Wymóg zgodności z prawem czynności nota-rialnej dotyczy zarówno zgodności z przepisami o charakterze materialnym, jak również dochowania formalnych wymogów42 wynikających z przepisów proceduralnych43.
Jeśli chodzi o zasadę dotyczącą prowadzenia postępowania w sposób budzą-cy zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, to zachowania jej standar-dów na gruncie prawa o notariacie upatrywać można w szczególności: w art. 2
§ 1 u.pr.not. (notariusz w zakresie swoich uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego), art. 18 u.pr.not. (obowiązek zachowania przez notariusza tajemni-cy okoliczności sprawy, o których powziął on wiadomość ze względu na wyko-nywane czynności notarialne), art. 84 u.pr.not. (regulujący przesłanki wyłącze-nia notariusza od dokonywawyłącze-nia czynności notarialnych) oraz art. 80 § 2 u.pr.not.
(obowiązek czuwania przez notariusza nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których dokonywana czyn-ność notarialna powodować może skutki prawne). Ponadto ustawową rękojmię wiarygodności rejenta w opinii publicznej stanowić mają przepisy dotyczące jego odpowiedzialności, zwłaszcza dyscyplinarnej44.
Zasada informowania stron i pozostałych uczestników postępowania znaj-duje w prawie o notariacie swój wyraz w szczególności w art. 80 § 3 u.pr.not., statuującym obowiązek notariusza udzielania stronom niezbędnych wyjaśnień dotyczących dokonywanej czynności notarialnej45. Istotą obowiązków
informa-42 „czynnością notarialną jest czynność, do której »dokonania« uprawniony jest notariusz (niekiedy zastępca notariusza, a w pewnych sytuacjach konsul) w ramach kompetencji nadanych notariuszowi (konsulowi) przez prawo, przy czym sposób jej »dokonania« szczegółowo określo-ny jest przez prawo o notariacie”. E. Drozd: Czynności notarialne z elementem zagraniczokreślo-nym w obrocie nieruchomościami (zagadnienia wybrane). W: II Kongres Notariuszy…, s. 10.
43 Proceduralne przepisy prawa o notariacie składające się na postępowanie notarialne wskazuje A.J. Szereda: Rozważania o „postępowaniu notarialnym”. „Rejent” 2012, nr 5, s. 111 i nast.
44 Por. W. Kozielewicz: Przesłanki odpowiedzialności karnej i dyscyplinarnej notariusza za dokonaną w postępowaniu notarialnym wadliwą wykładnię (interpretację) przepisów ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. — Prawo o notariacie. „Rejent” 2012, nr 11, s. 74 i nast.
45 Szeroko rozumiejąc ten obowiązek, można przywołać również szczególne przepisy (na przykład art. 82, art. 92 § 9, art. 95c § 1, art. 95u § 1 czy art. 95w u.pr.not.) wskazujące na konieczność pouczania stawających o zawartych tam treściach. W przedmiocie obowiązków informacyjnych notariusza zob. szerzej R. Greszta: Staranność zawodowa notariusza w za-kresie realizacji obowiązku wyjaśniająco -doradczego. „Rejent” 2009, nr 10, s. 33—52; R. Pa-st uszko: Prawo do wysłuchania w poPa-stępowaniu sądowym a obowiązek wyjaśniająco -doradczy notariusza. „Rejent” 2003, nr 5, s. 102—123; M. Trzebiatowski: Spółka z o.o. w organizacji w praktyce notarialnej. Warszawa 2001, s. 93 i nast.
76 Sławomir Piekarczyk
cyjnych rejenta jest, jak już wskazano, urzeczywistnianie autentycznej wolno-ści do dokonywania czynnowolno-ści prawnych przez uprawniony podmiot46. Podob-nie jest z zasadą przekonywania związaną z art. 80 § 2 i 3 u.pr.not. Zarówno obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczaniem praw i słusznych intere-sów stron, jak i obowiązki informacyjne rejenta dążyć mają do realizacji stanu zgodności danej czynności z prawem. Notariusz bowiem sprawuje jurysdykcję prewencyjną, co oznacza, że powinien w sposób bezstronny wpływać na strony, aby ukształtowały swoje stosunki prawne zgodnie z prawem (w tym z zasadami współżycia społecznego)47.
Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu, odnosząc ją do postępo-wania przed notariuszem, przejawia się między innymi w pełnej rozporządzal-ności procesem czy jawrozporządzal-ności wewnętrznej postępowania. Stanowi ona natu-ralną konsekwencję wolności do dokonania czynności notarialnej, a granice tej wolności zakreśla obowiązujące prawo. Z kolei realizację zasady szybkości i prostoty postępowania w znacznej mierze wyprowadzić można z całokształtu przepisów ustrojowych notariatu, statuujących notariusza jako przedsiębiorcę szczególnego rodzaju48. Kancelarie notarialne prowadzą działalność w warun-kach konkurencji rynkowej49, co oznacza, że sprawy indywidualne załatwiane przez rejentów winny być wykonywane w sposób szybki i na tyle sformalizo-wany, na ile wymagają tego przepisy prawa, oraz na ile jest to konieczne do zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu. Takie warunki wykonywania działalności przez notariuszy stanowią istotną gwarancję braku przewlekłości załatwiania spraw podmiotów uprawnionych. Należy także dodać, że zgodnie z art. 80 § 1 u.pr.not., akty i dokumenty powinny być sporządzone przez nota-riusza w sposób zrozumiały i przejrzysty, a treść aktu notarialnego (dokumentu notarialnego) powinna być przez stawających przyjęta (zrozumiana) bezpośred-nio po jego odczytaniu i przed podpisaniem.
Wreszcie, zasada sądowej kontroli decyzji w prawie o notariacie odnosi się wy-łącznie do odmowy dokonania czynności notarialnej. Zgodnie z art. 83 u.pr.not., na odmowę dokonania czynności notarialnej osoba zainteresowana może wnieść — za pośrednictwem notariusza, który odmówił dokonania tej
czyn-46 Jak trafnie stwierdza Sąd Najwyższy, notariusz ponosi odpowiedzialność za szkodę wy-rządzoną przy sporządzaniu aktu notarialnego na skutek niedopełnienia obowiązków informa-cyjnych o wszystkich konsekwencjach składanych przez klientów oświadczeń. Wyrok SN z dnia 23 stycznia 2008 roku, V CSK 373/07. Lex nr 465886.
47 Por. B. Soł t ys: Jurysdykcja prewencyjna notariusza w umowach zawieranych przez de-welopera z konsumentami w odniesieniu do niedozwolonych postanowień umownych (art. 385(1) i nast. k.c.). „Rejent” 2013, nr 12, s. 197 i nast.
48 Zob. szersze rozważania w tym przedmiocie: W. Boć, M. Leśniak: Notariusz jako przedsiębiorca szczególnego rodzaju. „Rejent” 2010, nr 3, s. 38—67.
49 Zob. szerzej uzasadnienie do uchwały SN z dnia 23 marca 2016 roku, III CZP 4/16. Biu-letyn SN 2016/3/6, wskazującej, że notariusz jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 431 k.c.
77
Konstytucyjne podstawy ochrony wolności…
ności — zażalenie do sądu okręgowego50 właściwego ze względu na siedzibę kancelarii notariusza, który wydał taką decyzję (tym samym do procedowania w jej przedmiocie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego51 o postępowaniu nieprocesowym). Tak więc pozytywne rozstrzy-gnięcie w przedmiocie sprawy indywidualnej, wydane na rzecz podmiotów uprawnionych, wyłączone jest z możliwości zaskarżenia, gdyż przyjąć należy, że ich żądanie zostało uwzględnione w całości (nie istnieje po ich stronie gravamen).
Osobną kwestią jest prawomocność (ostateczność) decyzji rejenta. Należy jak się wydaje przyjąć, że odmowa dokonania czynności notarialnej staje się prawomocna, gdy nie przysługuje co do niej środek odwoławczy (art. 363 k.p.c.), czyli gdy upłyną terminy do wniesienia zażalenia52. Jesli natomiast chodzi o de-cyzję pozytywną, której substrat stanowi dokument notarialny, przysługuje jej przymiot ważności, gdy zostaną spełnione konstytutywne wymogi formalne przewidziane dla sporządzonej czynności53. W przeciwnym wypadku nie mamy do czynienia z dokumentem notarialnym (non existens)54, a czynność prawna, którą akt ten obejmuje, jest bezwzględnie nieważna, z uwagi na brak zachowania formy wymaganej ad solemnitatem. Strony czynności mają jednak możliwość procesowania się przed sądami powszechnymi w przedmiocie ustalenia nieważ-ności czynnieważ-ności prawnej objętej dokumentem notarialnym, zarówno z powodu uchybień formalnych dokumentu55, jak i powołując się na wady oświadczenia woli56. Ponadto w niektórych postępowaniach (w szczególności w wieczystok-sięgowym) z urzędu następuje badanie skuteczności czynności notarialnej57.
50 Brak kognicji sądów administracyjnych jest w moim przekonaniu uzasadniony specyfi-ką samej żądanej czynności notarialnej, która ma najczęściej związek z prawem prywatnym.
S. Piekarcz yk: Umowa o dokonanie…
51 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku — Kodeks postępowania cywilnego. Dz.U. 2016, poz. 1822, tekst jedn. ze zm. [dalej: k.p.c.].
52 Jak trafnie wskazuje A.J. Szereda, notariusz nie jest uprawniony do badania, czy zażalenie wniesione zostało w terminie (i czy nie zawiera braków formalnych), i ma obowiązek przyjęcia spóźnionego zażalenia, i — we właściwym trybie — przekazania go sądowi bądź uwzględnienia go w całości, dokonując przy tym żądanej czynności notarialnej. Zob. A.J. Szereda: Odmowa dokonania czynności notarialnej po zmianach. „Rejent” 2016, nr 2, s. 131.
53 Por. A. Oleszko: Nadzór samorządu terytorialnego w zakresie kwalifikacji deliktu dys-cyplinarnego notariusza. „Rejent” 2010 (numer specjalny — marzec), s. 157.
54 Por. na przykład wyrok SN z dnia 30 maja 2000 roku, IV CKN 36/00. OSNC 2000, nr 12, poz. 223; A. Oleszko: Dominująca pozycja prokuratora w procesie cywilnym o ustalenie nie-ważności czynności prawnej sporządzonej przez podejrzanego notariusza jako funkcjonariusza publicznego. „Rejent” 2015, nr 1, s. 19 i nast.
55 Zob. szerzej w tym przedmiocie R. Greszta, A. Oleszko: Uchybienia formalne aktu notarialnego w świetle doświadczeń nadzoru samorządu notarialnego. „Rejent” 2001, nr 5, s. 43—66.
56 Por. A.J. Szereda: Rozważania…, s. 125.
57 Por. A. Oleszko: Notariat w systemie…, s. 55 i nast.
78 Sławomir Piekarczyk
W sytuacji, gdy notariusz przy wykonywaniu czynności notarialnych wyrządzi podmiotom szkodę, ponosić może odpowiedzialność na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym (art. 49 u.pr.not.), nie wykluczając również odpowiedzial-ności dyscyplinarnej i karnej.
Jak się wydaje, całokształt norm procesowych prawa o notariacie spełnia standardy składające się na prawo do dobrej administracji, mimo specyficznego ich znaczenia w porównaniu z analogicznymi zasadami na gruncie Kodeksu po-stępowania administracyjnego. Nie ulega jednak wątpliwości, że problematyka ta wymaga podjęcia pogłębionych analiz, na które nie pozwalają wąskie ramy niniejszego opracowania.