Bezpośrednie stosowanie traktatu

Bezpośrednie stosowanie umowy międzynarodowej przez sądy krajowe (a zatem sytuacja, w której norma zawarta w traktacie stanowi podstawę rozstrzygnięcia) możliwe jest w praktyce zarówno na podstawie wyraźnego postanowienia kon-stytucji, jak i wtedy, gdy konstytucja stosownej podstawy nie zawiera. W obu tych przypadkach dochodzi do uzupełnienia dualistycznej zasady o ewidentnie moni-styczny wyjątek, co skutkuje rozwiązaniem o charakterze hybrydowym. Należy przy tym zaznaczyć, że występowanie wyraźnych klauzul konstytucyjnych, ze-zwalających na bezpośrednie stosowanie traktatu, niekoniecznie znajduje przeło-żenie na orzecznictwo sądów krajowych. Przykładem takiej sytuacji jest praktyka południowoafrykańska.

Artykuł 231(4) Konstytucji RPA statuuje dualistyczną zasadę, zgodnie z któ-rą wiążąca „umowa międzynarodowa staje się prawem Republiki po dokonaniu recepcji aktem władzy ustawodawczej”. Jednak nawet w braku recepcji,

„samo-248 Republic of Rwanda, Ministry of Justice, The 9^th & 10^th Periodic Report of the Republic of Rwan-da under the African Charter on Human and Peoples’ Rights (2005–2009), w zbiorach autora, s. 8–9.

249 Taki wyjątkowy charakter ma regulacja zawarta w art. 43(5) burundyjskiego Loi No 1/07 Regissant la Cour Supreme, Republique du Burundi Cabinet du President, dostępne na:

<http://www.assemblee.bi/IMG/pdf/loi%20n%C2%B01_07_du_25_fevrier_2005.pdf>

[data dostępu: 20 marca 2017 r.].

250 G. Drewry, B. Dickson, L.J. Blom-Cooper, The Judicial House of Lords 1876–2009, OUP, 2011, s. 460–464.

139 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

wykonalne przepisy takich umów, zaakceptowanych przez Parlament, są prawem Republiki z zastrzeżeniem niesprzeczności z Konstytucją i ustawami”²⁵¹. Zgoda władzy ustawodawczej na związanie się traktatem przez egzekutywę (tj. akcep-tacja w rozumieniu powołanego przepisu) prowadzi zatem, w przypadku norm samowykonalnych, do ewidentnie monistycznego skutku²⁵². Precyzyjne określenie parametrów samowykonalności normy traktatowej wymaga jednak w  każdym przypadku stosownej inicjatywy judykatury krajowej²⁵³, a tej sądy RPA dotych-czas nie wykazały²⁵⁴. W konsekwencji nie jest jasne, czy normy zawarte w Karcie Afrykańskiej są samowykonalne w południowoafrykańskim porządku prawnym.

W praktyce nie zdarzyło się, by bezpośrednio stanowiła ona podstawę rozstrzy-gnięcia²⁵⁵, a jej przepisy stosowane są zaledwie pośrednio, tj. w procesie wykładni prawa krajowego. Przykładem może tu być wyrok Trybunału Konstytucyjnego RPA w sprawie DE v. RH²⁵⁶. Trybunał Konstytucyjny występował w sprawie jako instancja odwoławcza od wyroku sądu niższej instancji, oddalającego powództwo deliktowe o  odszkodowanie przeciwko pozwanemu, który dopuścił się cudzo-łóstwa z małżonką powoda i, rzekomo, doprowadził do rozpadu związku

mał-251 Konstytucja RPA z dnia 18 grudnia 1996 r. Na dopuszczalność bezpośredniego stosowania postanowień traktatu wskazał Trybunał Konstytucyjny RPA w wyroku z dnia 4 października 2000 r. w sprawie The Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others, No CCT 11/00, pkt 26; to oraz inne powoływane dalej orzeczenia Trybunału Kon-stytucyjnego RPA dostępne są na jego stronie <http://www.constitutionalcourt.org.za>.

252 M.P. van Alstine, The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement: Summary and Conclu-sions, [w:] D. Sloss (ed.), The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement: A Comparative Study, CUP, 2009, s. 574.

253 W kontekście praktyki południowoafrykańskiej pewne problemy w tej mierze przewidywa-no już wkrótce po przyjęciu konstytucji tego państwa – J. Dugard, International Law and the South African Constitution, EJIL, 1997, Vol. 8, s. 83.

254 Np. Trybunał Konstytucyjny RPA, orzekając w przedmiocie dopuszczalności ekstradycji do USA na podstawie traktatu bilateralnego, implicite przyjął, że jego postanowienia są samo-wykonalne w rozumieniu art. 231(4) Konstytucji RPA. Nie wyjaśnił jednak, jakie znaczenie w tej mierze należy przypisać elementom subiektywnym (tj. woli stron traktatu oraz woli Parlamentu RPA), a także obiektywnym (precyzyjność, jasność, bezwarunkowość), zob.

wyrok z dnia 21 stycznia 2009 r. w sprawie The President of the Republic of South Africa and Others v Quagliani, No CCT24/08, pkt. 34–37. Zob. też: G. Ferreira, W. Scholtz, Has the Con-stitutional Court found the lost ball in the high weeds? The interpretation of section 231 of the South African Constitution, „The Comparative and International Law Journal of Southern Africa” 2009, Vol. 42, s. 264–271; M. Swart, Can Regional and Sub-Regional African Courts Strengthen the Rule of Law in Africa? Questions of Impact and Enforcement, [w:] C.C. Jalloh, O. Elias (eds.), Shielding Humanity: Essays in International Law in Honour of Judge Abdul G. Koroma, BRILL, 2015, s. 716.

255 Więcej na ten temat, zob. G. Ferreira, A. Ferreira-Snyman, The Incorporation of Public Inter-national Law into Municipal Law and Regional Law against the Background of the Dichoto-my between Monism and Dualism, „Potchefstroom Electronic Law Journal” 2014, Vol. 17, s. 1471.

256 Orzeczenie z dnia 19 czerwca 2015 r., No CCT 182/14.

żeńskiego. Analizując postanowienia Konstytucji RPA dotyczące ochrony mał-żeństwa, Trybunał odniósł się do treści art. 18 Karty Afrykańskiej, dochodząc do wniosku, że nic w treści tego przepisu nie wspiera żądań powoda. W innej sprawie rozpatrywanej przez ten sam Trybunał (Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa) osią sporu pozostawała odpowiedź na pytanie, czy po stronie rządu RPA istniał obowiązek wystąpienia z opieką dyplomatyczną prze-ciwko Zimbabwe, w którym pochodzący z RPA najemnicy zostali skazani na karę śmierci. Trybunał odniósł się do Karty Afrykańskiej dla wykazania, że prawo do opieki dyplomatycznej nie stanowi prawa człowieka podlegającego ochronie na gruncie konstytucji krajowej²⁵⁷.

Regulację podobną do omówionej powyżej zawiera także konstytucja Suazi z 2005 r.²⁵⁸, przy czym praktyka tamtejszych sądów sprzed jej przyjęcia zdawała się przemawiać przeciwko możliwości bezpośredniego stosowania Karty Afry-kańskiej. W sprawie Gwebu and Another v. Rex rozważano zasadność argumentu strony skarżącej, że ustawowe wyłączenie możliwości zastosowania poręczenia majątkowego w przypadku tymczasowego aresztowania narusza m.in. zasadę do-mniemania niewinności, wyrażoną w art. 7(1)(b) Karty Afrykańskiej. Sąd, przy-wołując art. 1 Karty, zgodnie z którym państwo-strona ma obowiązek „uznawania zapisanych w nim praw, obowiązków i wolności” oraz „zapewnienia im skutecz-ności dzięki środkom ustawodawczym lub innym”, stwierdził pryncypialnie, że:

[...] nierecypowane umowy międzynarodowe mogą być wykorzystywane jako środek pomocniczy w procesie wykładni, natomiast nie można ich stosować do rozstrzygania sporów przed sądami krajowymi²⁵⁹.

W  przypadku Malawi, jakkolwiek umowy międzynarodowe zasadniczo wy-magają recepcji, to jednak traktaty, których stroną państwo stało się przed wej-ściem w życie konstytucji (a zatem także Karta Afrykańska), są inkorporowane do krajowego porządku prawnego, chyba że parlament postanowi inaczej²⁶⁰. Jednak sądy krajowe w Malawi, wzorem sądów RPA i Suazi, nie przejawiają skłonności do bezpośredniego stosowania umów międzynarodowych. Przy czym w równej mierze stanowi to wynik niesatysfakcjonującej znajomości prawa międzynarodo-wego, jak i właściwego tradycji common law upodobania do kazuistyki oraz posił-kowania się orzecznictwem sądów obcych (np. ETPCz)²⁶¹. Sądy Malawi, podobnie jak sądy RPA, odnoszą się natomiast do prawa międzynarodowego przy

dokony-257 Orzeczenie z dnia 4 sierpnia 2004 r., No CCT 23/04.

258 Art. 238(4) Konstytucji Suazi z 2005 r.

259 Sąd Apelacyjny, wyrok z dnia 22 listopada 2002 r., AHRLR, 2002, No 19/2002, s. 229, pkt 17.

260 Art. 211(2) Konstytucji Malawi z 1994 r.

261 Na takie przyczyny wskazują wyniki badań ankietowych, przeprowadzonych wśród praw-ników-praktyków, zob. T. Trier Hansen, Implementation of International Human Rights Stan-dards Through the National Courts in Malawi, JAL, 2002, Vol. 46, s. 39–41.

141 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

waniu wykładni przepisów krajowych. W interesujący sposób Karta Afrykańska została zatem wykorzystana w sprawie Chakuamba and Others v. Attorney Gene-ral and Others, w której przedmiotem sporu był sposób interpretacji art. 80(2) Konstytucji Malawi. Stanowi on, że „Prezydent zostaje wybrany przez większość elektoratu w wyborach, które są bezpośrednie, powszechne i równe”. Skarżący, kandydaci w wyborach prezydenckich 1999 r. twierdzili, że sformułowanie „elek-torat” odnosi się do wszystkich osób uprawnionych do głosowania, nie zaś jedynie do tych, którzy wzięli udział w wyborach. Sąd stwierdził w wyroku, że znaczenie zwrotu „elektorat” powinno być dekodowane, m.in. na podstawie treści art. 13(1) Karty Afrykańskiej, który gwarantuje prawo do uczestniczenia w życiu publicz-nym. Osoba, która nie bierze udziału w  wyborach, pomimo posiadania praw wyborczych, nie uczestniczy w życiu publicznym i nie powinna być zaliczana do

„elektoratu” w rozumieniu art. 80(2) Konstytucji Malawi²⁶².

Przykłady bezpośredniego stosowania Karty Afrykańskiej można natomiast znaleźć w orzecznictwie nigeryjskim, który jest tu jednak przypadkiem szczegól-nym o tyle, że (jak już uprzednio wskazano) traktat ten został recypowany na podstawie postanowień konstytucyjnych. W sprawie Abacha and Others v. Fa-wehinmi, dotyczącej bezprawnego pozbawienia wolności prawnika nigeryjskiego przez funkcjonariuszy państwowych, członków służb specjalnych (State Security Service), sąd odniósł się m.in. do zarzutu naruszenia art. 6 (prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego) i art. 7 (prawo do rzetelnego procesu) Karty Afry-kańskiej. Dostrzegając, że w chwili zatrzymania obowiązywały przepisy dekretu pozwalającego na podejmowanie tego rodzaju działań prewencyjnych, sąd stwier-dził, że:

[Karta Afrykańska] została włączona do prawa krajowego [...], ma moc wiążącą, a za-tem nasze sądy powinny ją stosować [...]. Karta przyznaje obywatelom państw człon-kowskich Organizacji Jedności Afrykańskiej prawa i  obowiązki, które powinny być wprowadzane w życie [...]. [J]eżeli dochodzi do kolizji między [postanowieniami Karty Afrykańskiej – MJW] a innym aktem krajowym, postanowienia traktatu przeważają o tyle, że założyć należy zamiar legislatury pozostania w zgodzie z prawem międzyna-rodowym²⁶³.

262 Sąd Najwyższy Malawi, wyrok z dnia 23 października 2000 r., MSCA Civil Appeal No 20/2000.

263 Sąd Najwyższy Nigerii, General Sani Abacha, Attorney-General of the Federation, State Security Service and Inspector-General of the Police v. Chief Gani Fawehinmi, wyrok z dnia 28 kwiet-nia 2000 r., No SC 45/97, pkt. 14–15. Zob. także inne orzeczekwiet-nia sądów nigeryjskich: Wysoki Trybunał (Port Harcourt Judicial Division), wyrok z dnia 23 lutego 2004 r. w sprawie Odafe and Others v. Attorney-General and Others, No FHC/PH/CS/680/2003, AHRLR, 2004, s. 205; Wysoki Trybunał (Benin Judicial Division), wyrok z dnia 14 listopada 2005 r. w sprawie Gbemre v. Shell Petroleum Development Company Nigeria Limited and Others, No FHC/B/CS/53/05, AHRLR, 2005, s. 151; Sąd Apelacyjny w Abudży, wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie Inspector--General of Police v. All Nigeria Peoples Party and Others, No CA/A/193/M/05.

Przypadkiem osobliwym jest wreszcie Namibia, która przed uzyskaniem niepodległości pozostawała pod wpływami zarówno tradycji monistycznej (do 1914 r., jako kolonia niemiecka) oraz dualistycznej (znajdując się do 1990 r.

pod administracją RPA). Artykuł 144 konstytucji z 1990 r.²⁶⁴ przewiduje rozwią-zanie ewidentnie monistyczne stanowiąc, że zarówno międzynarodowe prawo zwyczajowe, jak i wiążące Namibię traktaty są częścią krajowego porządku praw-nego. Podkreślił to sąd namibijski w sprawie Kauesa v. Minister of Home Affairs and Others, zaznaczając jednocześnie, że jasno sformułowane postanowienia kon-stytucyjne w razie kolizji przeważają nad postanowieniami traktatu²⁶⁵.

Do bezpośredniego stosowania umowy międzynarodowej przez sądy krajowe może natomiast dochodzić także w braku zarówno stosownej klauzuli konstytu-cyjnej, jak i aktu recypującego. Częściowo przekonuje o tym orzecznictwo sądów zambijskich.

Przedmiotem sporu w  sprawie Longwe v. Intercontinental Hotels była ocena zarzutu dyskryminacji z uwagi na płeć. Powódka podnosiła, że do aktu dyskry-minacji, rzekomo niezgodnego z  prawem zambijskim, miało dojść w  związku z niewpuszczeniem jej do hotelowego baru ze względu na brak towarzyszącego mężczyzny. Pozwany uzasadniał wprowadzenie stosownego zakazu wskazując m.in., że „samotne kobiety miały zwyczaj bić się między sobą o mężczyzn”. Sąd, odnosząc się do zagadnienia powszechności praw człowieka, gwarantowanych przez umowy międzynarodowe, stwierdził, że:

ratyfikacja stosownych instrumentów przez państwo bez żadnych zastrzeżeń jest wy-raźnym znakiem woli tego państwa, by stać się związanym jego postanowieniami. Sko-ro tak, to jeżeli sąd krajowy orzeka w sprawie, w której nie mają zastosowania przepisy krajowe, ale mogłyby być aplikowane postanowienia takich instrumentów międzyna-rodowych, wówczas należałoby je wziąć pod uwagę, by rozstrzygnąć spór²⁶⁶.

Tym niemniej w innej, późniejszej sprawie, odnosząc się do kwestii zgodności decyzji o deportacji z art. 13 MPPOP, inny sąd zambijski stwierdził, że w procesie stosowania prawa możliwe jest wzięcie pod uwagę traktatów, których Zambia jest stroną. Mają one jednak zaledwie wymiar perswazyjny, o ile nie zostały wyraźnie włączone do krajowego porządku prawnego²⁶⁷.

Problem dyskryminacji ze względu na płeć stanowił kanwę innego, istotne-go w tym kontekście, rozstrzygnięcia sądu kenijskieistotne-go. Odnosząc się do zarzutu

264 Konstytucja z dnia 21 marca 1990 r.

265 Wysoki Trybunał, wyrok z dnia 15 czerwca 1994 r., No A125/94, s. 86.

266 Wysoki Trybunał, wyrok z dnia 4 listopada 1992 r.

267 Sąd Najwyższy Zambii, wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie Attorney-General v. Clar-ke, No 96A/2004. Co do roli traktatów w procesie wykładni przepisów prawa krajowego Za-mbii, zob. także: Wysoki Trybunał, wyrok z dnia 27 maja 2010 r. w sprawie Stanley Kingaipe, Charles Cookole v. Attorney-General, No 2009/HL/86.

143 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

dyskryminacji w toku postępowania spadkowego, w którym sąd niższej instancji dokonał podziału majątku na niekorzyść żeńskich spadkobierców (zakładając, że po przyszłym zamążpójściu wzbogacą się raz jeszcze, dziedzicząc w ramach no-wej rodziny), organ odwoławczy odniósł się bezpośrednio do monistyczno-duali-stycznej dychotomii, stwierdzając, że:

Są dwie teorie co do tego, kiedy należy stosować prawo międzynarodowe; Kenia przywią-zana jest do stanowiska common law, zgodnie z którym prawo międzynarodowe staje się częścią porządku krajowego dopiero wtedy, gdy doszło do jego recypowania. W państwach związanych z tradycją kontynentalną (civil law) przyjmuje się natomiast, że prawo między-narodowe staje się automatycznie częścią prawa krajowego, pod warunkiem niesprzeczno-ści z tym prawem. Należy jednak zauważyć, że współczesny pogląd na temat teorii common law zakłada, że zarówno międzynarodowe prawo zwyczajowe, jak również traktaty mogą być stosowane przez sądy krajowe pod warunkiem niesprzeczności z prawem krajowym, nawet wtedy, gdy nie przyjęto implementujących aktów prawa krajowego²⁶⁸.

Karta Afrykańska (art. 18) została dalej powołana jako jeden z kilku traktatów, które (jak to enigmatycznie ujęto) wywarły wpływ na decyzję sądu w przedmiocie uznania apelacji²⁶⁹.