Pośrednie stosowanie traktatu

143 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

dyskryminacji w toku postępowania spadkowego, w którym sąd niższej instancji dokonał podziału majątku na niekorzyść żeńskich spadkobierców (zakładając, że po przyszłym zamążpójściu wzbogacą się raz jeszcze, dziedzicząc w ramach no-wej rodziny), organ odwoławczy odniósł się bezpośrednio do monistyczno-duali-stycznej dychotomii, stwierdzając, że:

Są dwie teorie co do tego, kiedy należy stosować prawo międzynarodowe; Kenia przywią-zana jest do stanowiska common law, zgodnie z którym prawo międzynarodowe staje się częścią porządku krajowego dopiero wtedy, gdy doszło do jego recypowania. W państwach związanych z tradycją kontynentalną (civil law) przyjmuje się natomiast, że prawo między-narodowe staje się automatycznie częścią prawa krajowego, pod warunkiem niesprzeczno-ści z tym prawem. Należy jednak zauważyć, że współczesny pogląd na temat teorii common law zakłada, że zarówno międzynarodowe prawo zwyczajowe, jak również traktaty mogą być stosowane przez sądy krajowe pod warunkiem niesprzeczności z prawem krajowym, nawet wtedy, gdy nie przyjęto implementujących aktów prawa krajowego²⁶⁸.

Karta Afrykańska (art. 18) została dalej powołana jako jeden z kilku traktatów, które (jak to enigmatycznie ujęto) wywarły wpływ na decyzję sądu w przedmiocie uznania apelacji²⁶⁹.

dowe, które państwo zaciąga, w celu usuwania niejasności obecnych w konstytucjach, ustawach oraz common law – niezależnie od tego, czy zobowiązania te zostały wcielone do prawa wewnętrznego²⁷⁰.

Rozbudowane rozdziały poświęcone prawom i  wolnościom obywatelskim (bills of rights) znajdują się współcześnie w konstytucjach wszystkich państw, któ-re niegdyś pozostawały pod brytyjskim władztwem kolonialnym. Nie stanowią już przy tym „wiernych kopii EKPCz”²⁷¹, co w pierwszych latach niepodległości było zjawiskiem notorycznym i  zrozumiałym, zważywszy na to, że traktat ten obowiązywał uprzednio w stosunku do ich terytoriów²⁷². W związku z tym, natu-ralnym punktem odniesienia w procesie interpretacji przedmiotowych postano-wień konstytucyjnych wydaje się Karta Afrykańska jako podstawowy instrument regionalny. Analiza orzecznictwa sądów państw afrykańskich, pozostających pod wpływem teorii dualistycznej²⁷³, wskazuje, że odniesienia komparatystyczne (do rozstrzygnięć sądów krajowych innych państw) oraz do treści traktatów chronią-cych prawa człowieka mogą służyć dwóm celom. Z jednej strony wykorzystywane są dla uzasadnienia progresywnej, teleologicznej wykładni postanowień prawa krajowego, gwarantujących prawa człowieka, z drugiej zaś pozwalają na sprecy-zowanie i dookreślenie materialnej zawartości poszczególnych praw i wolności.

Przykładem zastosowania Karty Afrykańskiej dla osiągnięcia pierwszego z przed-stawionych celów jest wyrok sądu Botswany w sprawie Attorney-General v. Dow²⁷⁴. Przedmiotem sporu pozostawała w niej zgodność z konstytucją ustawy o obywa-telstwie, stanowiącej, że osoba urodzona ze związku małżeńskiego na terytorium Botswany uzyskuje obywatelstwo tego państwa, jeżeli w chwili przyjścia na świat obywatelem Botswany był jej ojciec; obywatelstwo matki pozostawało w  takim przypadku bez znaczenia. Konstytucja z 1966 r. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2005 r.) zakazywała dyskryminacji, ale wyliczając jej nieuprawnione powody,

po-270 Developing Human Rights Jurisprudence: Sixth Judicial Colloquium on the Domestic Applica-tion of InternaApplica-tional Human Rights Norms, Commonwealth Secretariat, 1995, s. 199–200.

Wśród 11 uczestników kolokwium dwóch reprezentowało państwa afrykańskie: Mauritius i Zimbabwe.

271 C. Heyns, African human rights law and the European Convention, „South African Journal on Human Rights” 1995, Vol. 11, s. 257.

272 W związku z dwoma oświadczeniami rządu brytyjskiego, dokonanymi na podstawie ówcze-snego art. 63 (obecnie art. 56) EKPCz, traktat ten obowiązywał na terytoriach zamorskich Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii, zob. Declaration contained in a letter from the Permanent Representative, dated 23 October 1953, registered at the Secretariat General on 23 October 1953; Declaration contained in a letter from the Permanent Represen-tative, dated 9 June 1964, registered at the Secretariat General on 10 June 1964.

273 Zob. M.E. Adjami, African Courts, International Law, and Comparative Case Law: Chimera or Emerging Human Rights Jurisprudence?, „Michigan Journal of International Law” 2002–

2003, Vol. 24, s. 103.

274 Sąd Apelacyjny (Lobatse), wyrok z dnia 3 lipca 1992 r., nr 4/91.

145 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

mijała płeć. Zdaniem występujących w sprawie władz, sformułowanie przepisu wy-nikało z zamiaru ustawodawcy i przesądzało o konstytucyjności regulacji zawartej w ustawie o obywatelstwie. Sąd jednak odrzucił taki argument, przywołując art. 12 (prawo do swobodnego poruszania się) w zw. z art. 2 Karty Afrykańskiej (zakaz dys-kryminacji, m.in. ze względu na płeć) i wskazując, że traktat ten:

[nie jest] w Botswanie wiążący tak, jak akty Parlamentu. [...] Botswana jest [jednak]

członkiem wspólnoty narodów cywilizowanych, które wzięły na siebie obowiązek po-stępowania zgodnie z pewnymi standardami. W związku z tym, nie byłoby rzeczą wła-ściwą, by interpretować prawo krajowe w sposób niezgodny ze zobowiązaniami mię-dzynarodowymi²⁷⁵.

Granicą progresywnej wykładni prawa krajowego jest jednak treść samej konstytu-cji: pośrednie stosowanie Karty Afrykańskiej nie może prowadzić do zagwarantowania w krajowym porządku prawnym tych praw i wolności, które nie zostały w konstytucji wymienione. Ten sam sąd, w późniejszej sprawie, stwierdził zatem, że: „podstawowe prawa i wolności istnieją tylko o tyle, o ile są wymienione w Konstytucji”²⁷⁶. W podob-ny sposób do Karty Afrykańskiej nawiązywały także sądy Lesotho (stwierdzając kon-stytucyjność regulacji wprowadzającej parytet płci na listach wyborczych)²⁷⁷ i Tanza-nii (stwierdzając bezskuteczność lokalnego prawa zwyczajowego, pozwalającego na uchylenie skutków prawnych czynności dokonanej przez kobietę)²⁷⁸.

Z  drugiej strony jednak nie należą do rzadkości przypadki, w  których roz-strzygnięcia dotyczące oceny tradycyjnych praktyk kulturowych w  kontekście zmieniających się wzorców społecznych nie zawierają jakichkolwiek odniesień do regulacji traktatowych. Tak zatem ugandyjski Trybunał Konstytucyjny orzekł w przedmiocie zgodności z konstytucją prawa zwyczajowego, zgodnie z którym przekazanie daru ślubnego rodzinie kobiety stanowi warunek sine qua non zawar-cia związku małżeńskiego²⁷⁹, a sąd zambijski stwierdził niekonstytucyjność prze-pisu lokalnego kodeksu karnego, pozwalającego na stosowanie kar cielesnych²⁸⁰.

275 Ibidem, pkt 109.

276 Sąd Apelacyjny (Lobatse), wyrok z dnia 23 listopada 2001 r. w sprawie Shikati Calvin Keene Kamanakao I, Kamanakao Association, Motsamai Keyecwe Mpho v. Attorney-General of Bot-swana and Kgosi Tawana Moremi II, No 377/99, pkt. 32–33.

277 Sąd Apelacyjny Lesotho, wyrok z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie Molefi Ts’epe v. The Independent Electoral Commission, The Returning Officer, Litjotjela no 5 electoral division, The Minister of Justice, Human Rights and Constitutional Affairs, The Minister of Local Govern-ment, The Attorney-General, No 11/05, pkt. 16–22.

278 Wysoki Trybunał Tanzanii (Mwanza), wyrok z dnia 22 lutego 1990 r. w sprawie Ephraim v. Pa-story, nr 70/1989.

279 Mifumi (U) Ltd & 12 Others v. Attorney General, Kenneth Kakuru, wyrok z dnia 26 marca 2010 r., nr 12/2007.

280 Wysoki Trybunał, wyrok z dnia 29 listopada 1999 r. w sprawie John Banda v. The People, nr HPA/6/1998.

Jak już wcześniej wspomniano, argument komparatystyczny stosowany jest także wówczas, gdy w  procesie subsumpcji konieczne staje się dookreślenie konstytucyjnego wzorca prawa podlegającego ochronie. Należy jednak zauwa-żyć, że odniesienia do Karty Afrykańskiej oraz orzecznictwa AKmPCz także tu należą do rzadkości, ustępując miejsca odwołaniom do praktyki innych or-ganów międzynarodowych oraz sądów krajowych. Naturalnym wyjaśnieniem takiej sytuacji wydaje się szczupłość dorobku Komisji, ale dokładniejsza ana-liza rozstrzygnięć sądów krajowych skłania do poszukiwania innych jeszcze przyczyn. Można bowiem zaobserwować, że nawiązują one do praktyki zagra-nicznej, ignorując istniejące rozstrzygnięcia AKmPCz. Oto np. Sąd Najwyższy Zimbabwe stwierdził, że usunięcie ze szkoły podstawowej ucznia z  powodu noszenia przezeń niezgodnych z  regulaminem rastafariańskich dredów, jest niezgodne z  konstytucją. Wyrok, w  części dotyczącej ustalenia treści prawa do wolności myśli, sumienia i wyznania, zawiera odniesienia do orzecznictwa brytyjskiego²⁸¹, pomija jednak (niesprzeczne z powyższym) wcześniejsze sta-nowisko AKmPCz²⁸². Podobnie Sąd Najwyższy Namibii, orzekając na temat prawa do bezpłatnego obrońcy z urzędu, obficie czerpał z praktyki państw ob-cych²⁸³, nie uwzględniając jednak (również zgodnych z powołanymi wyroka-mi) rozstrzygnięć organu regionalnego²⁸⁴. Taki stan rzeczy można próbować wyjaśnić zarówno nieznajomością prawa międzynarodowego, jak i  neoficką skłonnością sędziów, by ustanawiać cywilizowane standardy ochrony praw człowieka. Powoływanie praktyki państw obcych oraz innych niż afrykań-skie organów międzynarodowych, kosztem unikania odniesień do orzeczeń AKmPCz, miałoby wzmacniać uniwersalny wymiar rozumowania, towarzy-szącego rozstrzygnięciu²⁸⁵.

Niezależnie od powyższego, przykładem wykorzystania Karty Afrykańskiej oraz orzecznictwa AKmPCz dla zdefiniowania materialnoprawnej zawartości praw gwarantowanych w  konstytucji, jest wyrok Sądu Najwyższego Gambii w sprawie Ousman Sabally v. Inspector General of Police, Secretary of State for

281 Wyrok z dnia 10 stycznia 2007 r. w sprawie Dzvova v. Minister of Education, Sports and Cultu-re and Others, nr 291/06, pkt 31.

282 Zob. np. powoływane już uprzednio orzeczenie AKmPCz w sprawie Garreth Anver Prince v. RPA.

283 Wyrok z dnia 7 czerwca 2002 r., Government of the Republic of Namibia and Others v. Mwili-ma and all other accused in the Caprivi treason trial, No SA29/01, pkt. 69–75.

284 Zob. np. AKmPCz, orzeczenie z dnia 22 marca 1995 r. w sprawie Krischna Achuthan (on be-half of Aleke Banda), Amnesty International (on bebe-half of Orton and Vera Chirwa) v. Malawi, zawiadomienia nr 64/92, 68/92, 78/92_8AR, pkt. 9–10; orzeczenie z dnia 22 listopada 1997 r.

w sprawie William A. Courson v. Gwinea Równikowa, zawiadomienie nr 144/95, pkt 22;

orzeczenie z dnia 6 listopada 2000 r. w sprawie Avocats Sans Frontières (on behalf of Gaëtan Bwampamye) v. Burundi, zawiadomienie nr 231/99, pkt. 24–31.

285 Zob. M.E. Adjami, African Courts, s. 152.

147 VII. Karta Afrykańska w krajowych porządkach prawnych

Interior and Religious Affairs and Attorney-General²⁸⁶. Badając zgodność z kon-stytucją retroaktywnego, ustawowego przyznania immunitetu jurysdykcyj-nego funkcjonariuszom państwowym, pozwanym uprzednio w  postępowaniu cywilnym, sąd stwierdził niezgodność takiego aktu z art. 100(2)(c) konstytu-cji z 1996 r. Przepis ten mówi, że parlament nie może stanowić prawa, które zmieniałoby zapadłe rozstrzygnięcia sądowe albo retroaktywnie pozbawiałoby jednostkę nabytych przez nią praw. Formułując in casu wzorzec konstytucyj-ny, sąd przyjął, powołując się na orzecznictwo AKmPCz, dotyczące prawa do rzetelnego procesu sądowego²⁸⁷, że w przypadku wszczęcia przez jednostkę po-stępowania sądowego w sprawie cywilnej powstają po jej stronie prawa podle-gające ochronie na gruncie powołanego wyżej przepisu. Podobnie, choć w spo-sób bardziej zdawkowy, nawiązano do praktyki AKmPCz w sprawie Ocansey and Others v. The Electoral Commission and Another²⁸⁸. Sąd w Ghanie rozważał w  niej, m.in., czy pozbawienie osób osadzonych w  zakładach karnych prawa do udziału w wyborach narusza prawo do godności osobistej, gwarantowane w art. 15(1) konstytucji z 1992 r. Powołując art. 5 Karty Afrykańskiej oraz bliżej niezidentyfikowane orzecznictwo AKmPCz, jeden z sędziów stwierdził, że sy-tuacja pozbawienia wolności jest niezwykle często źródłem naruszeń godności osobistej. Wskazał przy tym, że rozstrzygnięcia Komisji, ukazujące różne aspek-ty przyrodzonej godności człowieka, nie są jednak wiążące dla sądu krajowego, stanowiąc zaledwie odzwierciedlenie minimalnego standardu ochrony, ustano-wionego Kartą Afrykańską²⁸⁹.