Rynek kontra hierarchia – formy koordynacji dóbr naukowych

Podmioty gospodarcze, które chcą urzeczywistnić użytkowanie dóbr na-ukowych dla celów produkcyjnych lub konsumpcyjnych, mają do dyspozy-cji dwie możliwości ich pozyskiwania. Dobro naukowe może być pozyskane na rynku za pośrednictwem transakcji rynkowej albo też podmiot gospodar-czy może je wytworzyć samodzielnie, o ile posiada niezbędne ku temu zasoby własne¹⁴⁵. Indywidualne rozważenie tych a priori zasadniczo równowartościo-wych form pozyskania, przybierające formę decyzji make or buy, wiąże się z uwzględnieniem wysokości kosztów transakcyjnych każdej z tych możliwo-ści. W ramach samodzielnej produkcji dobra naukowego wewnętrzne zasoby podmiotu gospodarczego, będącego z reguły przedsiębiorstwem, wykorzysty-wane są w celu wytworzenia dobra za pośrednictwem wewnątrzzakładowego, hierarchicznie zbudowanego mechanizmu koordynującego. Oprócz pierwot-nych kosztów produkcji, w formie środków produkcji, konieczne jest również poniesienie dodatkowych nakładów, odzwierciedlających koszty korzystania z wewnątrzzakładowych struktur organizacyjnych, tak zwane wewnętrzne koszty transakcyjne. W sytuacji alternatywnej, gdy dane dobro naukowe po-zyskiwane jest na rynku, występują zewnętrzne koszty transakcyjne. Im niższy

144 Por. do roli stowarzyszeń wyznaczających standardy: A. Gerybadze (2008), s. 171.

145 Por. M. Fritsch, T. Wein, H.-J. Ewers (2005), s. 12–14.

będzie poziom kosztów transakcyjnych jednej z obu form pozyskania dobra naukowego, tym większe jest prawdopodobieństwo, że postępujące racjonal-nie podmioty gospodarcze ceteris paribus przy podejmowaniu decyzji wybio-rą tę alternatywę¹⁴⁶.

Wysokość zewnętrznych kosztów transakcyjnych z tytułu pozyskania dóbr naukowych na rynku można opisać w oparciu o jej uzależnienie od pięciu czynników:

1) od kosztów znalezienia na rynku odpowiedniego partnera do wymiany, aby pozyskać dobro naukowe (dotyczy kosztów inicjowania kontaktów, por. rozdział 3.1.3);

2) od obowiązujących regulacji prawnych i od kosztów ich wykonalności (dotyczy kategorii kosztów zawierania umów, realizacji umów, sprawowa-nia nad nimi kontroli oraz ich dostosowywasprawowa-nia do zachodzących zmian);

3) od częstotliwości przeprowadzania transakcji pozyskania dobra na rynku (dotyczy kosztów inicjowania i kosztów zawierania umów);

4) od istotnych właściwości poszukiwanego dobra naukowego (dotyczy kosz-tów zawierania umowy, realizowania umowy, sprawowania nad nią kon-troli i dostosowywania do zachodzących zmian);

5) od wysokości nakładów bezpośrednich, wiążących się z transakcją, względnie kosztów wynikających z braku pewności co do potencjalne-go zachowania się partnera umownepotencjalne-go w przyszłości (dotyczy kosztów zawierania umowy, kosztów jej realizacji, sprawowania nad nią kontroli i dostosowywania do zachodzących zmian).

Ad 1) Koszty znalezienia partnera rynkowego uzależnione są w znacznym stopniu od istotnych funkcjonalnych właściwości danego dobra naukowe-go i możliwości ich obserwowania ex ante oraz od transferowanych wskutek wymiany praw własności, zezwalających na jego użytkowanie. Jeżeli przej-rzystość rynku jest niewielka, np. w znaczeniu utrudnionych możliwości ob-serwowania i oceny właściwości danego dobra lub istotnych z ekonomicznego punktu widzenia praw własności, ukonstytuowanych przez prawa własności intelektualnej, to obniża się ceteris paribus motywacja podmiotu gospodar-czego do skorzystania z rynkowej opcji pozyskania dobra. Powoduje to

za-146 W praktyce w przedsiębiorstwach dochodzi często do odstępstw od zasady racjonalności, co uwidacznia się w zachowaniach o ograniczonej racjonalności, np. w przypadkach zjawiska not invented here wraz ze zniekształceniem indywidualnych zachowań decyzyjnych na korzyść sukcesów osiągniętych we własnym przedsiębiorstwie, por. U. Lichtenthaler, H. Ernst (2006).

sadniczo przyznawanie pierwszeństwa samodzielnemu wytworzeniu dobra z wykorzystaniem wewnątrzzakładowych procesów produkcyjnych i orga-nizacyjnych.

Ad 2) Koszty regulacji prawnych dotyczących transakcji rynkowych oraz ich skutecznej wykonalności wywierają poprzez kryterium bezpieczeństwa prawnego znaczny wpływ na indywidualną decyzję optymalizacji pomiędzy samodzielnym wytworzeniem dobra a jego pozyskaniem z zewnątrz. Jeżeli podmioty gospodarcze postrzegają istotne dla zewnętrznego, rynkowego po-zyskania dóbr naukowych otoczenie tworzącego ramy prawne systemu wła-sności intelektualnej jako obciążone znaczną niepewnością co do wartości rynkowej lub substancji prawnej swych transakcji rynkowych lub jeżeli liczą się jedynie z ograniczoną możliwością wykonalności swej pozycji prawnej nabytej wskutek wymiany, to fakty te redukują w znaczący sposób motywa-cję do pozyskiwania dóbr naukowych z zewnątrz¹⁴⁷. Wraz z malejącą liczbą rynkowych procesów wymiany dóbr naukowych obniża się także intensyw-ność zachodzącego w ramach produkcji podziału pracy między podmiotami gospodarczymi, a tym samym spada do poziomu suboptymalnego. Wzrasta przy tym wytwarzanie we własnym zakresie dóbr naukowych, które w wa-runkach większego bezpieczeństwa prawnego dotyczącego własności inte-lektualnej byłyby pozyskiwane na rynku od innych oferentów¹⁴⁸. Dlatego też efektywne, oparte na podziale pracy procesy, które zachodzą podczas wy-twarzania dóbr naukowych, warunkowane są wysokim poziomem bezpie-czeństwa prawnego związanego z ich transakcjami rynkowymi, względnie transferowania praw własności intelektualnej, dzięki czemu następuje reduk-cja kosztów transakcyjnych.

Ad 3) Częstotliwość przeprowadzania transakcji, służących pozyskiwaniu dóbr naukowych, może w razie powtarzalności prowadzić do zredukowania związanych z tym kosztów, jeżeli w odniesieniu do podlegających uzgodnie-niu warunków możliwe będzie wykorzystanie porównywalnych doświadczeń

147 Jakość i wykonalność praw własności intelektualnej może dzięki temu również wywierać wpływ na mikroekonomicznie optymalną granicę pomiędzy przedsiębiorstwem a rynkiem. Niski poziom bezpieczeństwa prawnego, względnie nieadekwatnie wyposażone prawa własności intelektualnej, wzmacniają przy tym mikroekonomiczną motywację do integracji pionowej. Por. D. Schmidtchen (2007a), s. 17 i nn.

148 W razie występowania znacznej niepewności prawnej, np. w skali międzynarodowej lub też w narodowych obszarach prawnych o słabo rozwiniętym stopniu wykonalności prawa, rynek specyficznych dóbr naukowych może stać się, z uwagi na wynikające stąd wysokie koszty transakcyjne, częściowo lub nawet całkowicie zawodny. Por. na przykładzie piractwa dotyczącego produktów markowych w Chinach, H.-J. Fuchs (2006), s. 15–22.

nabytych w przeszłości w kontaktach z partnerem transakcji. Jeśli transakcje rynkowe będą częściej przeprowadzane z konkretnym partnerem transakcji, to równocześnie z obniżającym się dzięki temu udziałem kosztów transakcyj-nych w kosztach całkowitych pozyskiwania dobra z zewnątrz wzrasta też mo-tywacja do korzystania z rynkowej opcji pozyskiwania dobra. Doświadczenia w kontaktach z partnerem transakcji oraz lepsza znajomość jego właściwo-ści i cech stanowią tym samym zachętę do preferowania pozyskiwania dobra naukowego z zewnątrz, przy rysującej się perspektywie pozytywnego aspektu kosztowego¹⁴⁹. Analogiczne zjawisko redukcji zewnętrznych kosztów transak-cyjnych może być również wynikiem zwiększonej częstotliwości pozyskiwania przez podmiot gospodarczy dóbr naukowych na rynku. Pozyskane przy tym doświadczenia wpływają na zaplanowane w przyszłości transakcje w sposób redukujący poziom ich kosztów i znajdują swój wyraz w silniejszej indywidu-alnej preferencji do pozyskiwania pożądanych dóbr naukowych z zewnątrz.

Ad 4) Istotne właściwości pożądanego dobra naukowego mogą znacząco podnieść zewnętrzne koszty transakcyjne pozyskiwania dobra na rynku, w sy-tuacjach gdy trudno je ex ante obserwować i ocenić. Przyczyną takiego stanu rzeczy może być m.in. znaczna techniczno-funkcjonalna złożoność danego dobra naukowego, np. w przypadku nabywania licencji na metodę produkcji o wysokim poziomie technologicznym. Mogą one polegać na ex ante trudnym prognozowaniu i definiowaniu pozyskiwanego dobra naukowego per se, jak choćby w przypadku pozyskiwania z zewnątrz usług badawczo-rozwojowych nabywanych u osób trzecich. Mogą się też wiązać ze zwiększoną potrzebą za-chowania tajemnicy oferenta w odniesieniu do cech dobra, mających istot-ne znaczenie dla sukcesu rynkowego produktu lub do zasad jego konstrukcji,

149 W przypadku regularnie powtarzających się transakcji powtarzające się pozyskiwanie dóbr naukowych z zewnątrz może doprowadzić do częściowej lub całkowitej uzgodnionej bilateralnie standaryzacji umów wzajemnych, tak jak odbywa się to w praktyce stosowa-nej powszechnie na masowym rynku dóbr naukowych. Zasada ta obowiązuje np. w sferze udzielania licencji na rynku masowym w zakresie usług dotyczących oprogramowania (software) lub usług informacyjnych dla większej liczby uczestników rynku po stronie popytu, np. w przypadku wykorzystywanych w sposób niekomercyjny aplikacji programów roboczych dla komputerów osobistych (PC) w sferze prywatnej lub dla usług abonamentowych dla odbiorców agencji medialnych i informacyjnych. Por. do określenia granic indywidualnych umów dotyczących dostępu: N. Lucchi (2006), s. 32–34.

względnie działania, np. w przypadku nieujawniania receptur chemicznych¹⁵⁰ lub źródłowego kodu oprogramowania¹⁵¹.

Ad 5) Wysokość speyficznych kosztów, ponoszonych z góry w celu ryn-kowego pozyskania dóbr naukowych, może w razie wymiany niezachodzącej w zakresie świadczeń i świadczeń wzajemnych w tym samym czasie (jedno-cześnie), a nawet rozłożonej na dłuższy czas, stanowić dla podmiotu gospo-darczego wysoki czynnik ryzyka, jeżeli np. brakuje pewności co do przyszłej kooperatywnej postawy partnera transakcji. Jeśli w wyniku zaufania do stabil-nego kooperatywstabil-nego zachowania partnera poniesione zostaną specyficzne koszty, to może on nawet w pewnych warunkach oportunistycznie wykorzy-stać owe koszty utopione dla własnych korzyści, o ile w innym możliwym zastosowaniu ich wartość mogłaby być wyraźnie zredukowana. Powstaje wów-czas sytuacja hold-up, gdy wzajemny stosunek wymiany nie może być ex ante w wyczerpujący sposób zapisany w kompletnej umowie lub gdy umowa nie jest całkowicie wykonalna z uwagi na ograniczony charakter bezpieczeństwa prawnego¹⁵². Dlatego też jeżeli określone formy użytkowania dóbr naukowych

150 Spektrum chronionych tajemnic handlowych, dotyczących istotnych właściwości produktów, jest zarówno rzeczowo, jak i historycznie bardzo szerokie i sięga od utrzymywanej począwszy od X wieku w tajemnicy przed konkurencją ze strony outsiderów tradycyjnej receptury wytwarzania szkła w Murano poprzez chronioną od 1710 r. recepturę wytwarzania porcelany w Miśni w Saksonii aż do chronionej od 1886 r. receptury zawierającego kofeinę napoju orzeźwiającego coca-cola.

151 Tak więc producent oprogramowania Microsoft odmawiał wydania potencjalnym konkurentom technicznych informacji dotyczących złączy (interfejsów) stosowanych w swoim systemie operacyjnym Windows, zajmującym dominującą pozycję rynkową na rynku serwerów i PC, które to interfejsy były konkurencji niezbędne dla zapewnienia interoperacyjności wytwarzanego przez nią oprogramowania (software), powołując się na ich ochronę prawem autorskim, względnie częściowo wykraczającą ponad to prawo ochronę patentową. Dlatego też Komisja UE wymierzyła Microsoftowi 24 marca 2004 r. w oparciu o prawo konkurencji karę grzywny, zarządziła udostępnienie informacji dotyczącej interfejsów, zobowiązując dodatkowo przedsiębiorstwo do zaoferowania na rynku odłączonej wersji Windows bez zintegrowanego Windows Media Player, por. A. Ohly (2007a), s. 60. Decyzja ta została 17 września 2007 r.

utrzymana w mocy przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS). Ochrona prawem autorskim kodu źródłowego systemu Windows, na którą powoływał się Microsoft celem uzasadnienia swego niezgodnego z zasadami konkurencji zachowania, pozostaje jednakże nienaruszona. Dlatego też nie musiał być on ujawniony, por. ETS (2007), T-201/04, EU ABl. C.

269 v. 10.11.2007, s. 45. Dla uzyskania jednak informacji o interfejsach prawnie dopuszczona jest tzw. dekompilacja kodu wynikowego danego programu w znaczeniu reverse engineering, a więc praktykowana przez konkurencję w oparciu o istniejące oprogramowanie odwrotna inżynieria techniczna jest z punktu widzenia prawa unijnego dopuszczalna, por. A. Ohly (2007a), s. 60.

152 Por. M. Fritsch, T. Wein, H.-J. Ewers (2005), s. 289–291.

wiążą się ze znacznymi inwestycjami w koszty utopione, to może to skutko-wać znacznym spadkiem motywacji do zawierania transakcji rynkowych¹⁵³.

Wysokość zewnętrznych kosztów transakcyjnych może być redukowana zarówno przez porozumienia instytucjonalne dokonywane na szczeblu pań-stwa, jak i w wyniku inicjatywy prywatnych podmiotów gospodarczych.

Organizacje państwowe mogą – przy jednoczesnym włączeniu specjali-stycznych kompetencji fachowych zrzeszeń prywatnych i publicznych w pro-ces doradczy stanowienia prawa, w szczególności poprzez wyspecyfikowanie adekwatnych praw własności intelektualnej – stworzyć stosowne ramy praw-ne dla rynkowej wymiany dóbr naukowych, umożliwiające zainteresowanym podmiotom gospodarczym przeprowadzanie, w znacznej mierze bez

zatar-153 Ponoszenie wysokich kosztów bezpośrednich, w znaczeniu kosztów utopionych, dotyczy znacznego obszaru produkcji dóbr naukowych, w tym w szczególności produktów wymagających intensywnej działalności badawczo-rozwojowej, w przypadku których proces pierwszego wytworzenia powoduje znaczny udział kosztów stałych w ogólnych kosztach produkcji. Odnoszący się do wielu produktów wzrastający poziom kosztów badawczo-rozwojowych potęguje przy tym tworzenie się rożnych form przedsiębiorstw, współpracujących ze sobą w obszarze przedkonkurencyjnym, mających na celu mikroekonomiczne ograniczenie kosztów, podziału zasobów i wiedzy, a także redukcję ryzyka w zakresie podejmowanych inwestycji, np. w formie F&E – joint-ventures (spółek R&D), projektów realizowanych w ramach współpracy i sieci. Dzięki temu istniejące zalety i wady wewnątrzzakładowej produkcji dóbr naukowych i rynkowej opcji pozyskiwania mają doprowadzić w adekwatnym do sytuacji hybrydowym połączeniu obu form do optymalnej produkcji dóbr naukowych, por. A. Gerybadze (2008), s. 167–169. Aby móc wzajemnie ograniczyć powstające przy tym potencjały hold-up dla uczestniczących w tych procesach przedsiębiorstw, winny one opracować adekwatne organizacyjne modele współpracy i stosowne struktury porządkowe (governance), opisujące szczegółowo obowiązujące indywidualne prawa partnerów i niezbędne sankcje stosowane w przypadkach naruszania reguł (działania wbrew regułom), por. ibidem, s. 173–178. W razie braku klarownych i wykonalnych regulacji dotyczących kooperacji innowacyjnej stałe koszty wydatkowane na działalność badawczo-rozwojową, o ile nie mogą być wykorzystane dla alternatywnych rodzajów zastosowań, mogą być wykorzystane jako potencjał hold-up. W ten sposób przedsiębiorstwo Rambus wykorzystało swój udział w służącym integracji branż procesie stanowienia standardów międzynarodowej organizacji do spraw stanowienia standardów SSO dla komputerowych układów pamięciowych DRAM JEDEC, aby uzyskać prawa patentowe do tych technologii, które następnie zostały włączone do obowiązujących globalnie standardów. To postawiło Rambus w sytuacji zezwalającej na żądanie za swój patent od wszystkich producentów układów DRAM (memory chips) mających monopolistyczny charakter opłat za użytkowanie, co spowodowało, że amerykańska (USA) Federal Trade Commission 2008 wdrożyła postępowanie o naruszanie prawa ochrony konkurencji przeciwko Section 2 Sherman Act (zakaz monopolizacji) i Section 5 Federal Trade Commission Act (nieuczciwe metody konkurencji), por. Rambus Inc. v. FTC, 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008) w J. Drexl (2009), s. 137–139.

gów, transakcji odnoszących się do dóbr naukowych i związanych z nimi praw własności oraz efektywną wykonalność wiążącego się z nimi statusu praw-nego praw własności¹⁵⁴. Prywatne podmioty gospodarcze natomiast mogą, przede wszystkim poprzez uzupełnianie ogółu praw własności intelektual-nej prywatnoprawnymi regulacjami instytucjonalnymi oraz mechanizmami sankcjonującymi, dążyć do redukowania stopnia niepewności w zakresie po-tencjalnych zachowań zainteresowanych partnerów transakcji. Znalezione w tym celu mechanizmy stanowią często konglomerat hierarchii sterowania wewnątrz przedsiębiorstwa i zdecentralizowanego sterowania rynkiem, dla-tego też mogą być określone jako hybrydowe mechanizmy sterowania i alo-kacji¹⁵⁵.

Prawa własności intelektualnej dóbr naukowych nie są na ogół w praktyce w pełni sprecyzowane, co prowadzi do podwyższenia zewnętrznych kosztów transakcyjnych przy pozyskiwaniu dóbr na rynku. Jeżeli podmioty gospodar-cze nie mają możliwości skompensowania tej zwyżki kosztów transakcyjnych, co byłoby możliwe dzięki stworzeniu odpowiednich rozwiązań instytucjonal-nych na zdecentralizowanym szczeblu, to sytuacja taka skutkuje suboptymal-nym poziomem transakcji rynkowych.

3.1.5. Sprawnie funkcjonujący rynek dóbr naukowych