Modele oddziaływania

Pod pojęciem „modelu oddziaływania” precedensów rozumiem ze-spół czynników świadczących o wpływie danego orzeczenia na późniejsze de-cyzje sądowego stosowania prawa. Według części autorów, momentem naro-dzin precedensu nie jest wydanie pojedynczego orzeczenia wyrażającego po raz pierwszy określoną regułę decyzji, lecz dopiero uwzględnianie tej reguły

Law by the International Court, London 1958, s. 61), według którego It is not conducive to clarity to apply to the work of the Court the supposedly rigid delimitation between „obiter dicta” and „ratio decidendi” applicable to a legal system based on the strict doctrine of precedent.

52 M. Shahabuddeen, op. cit., s. 154–160. Autor stwierdza m.in. na s. 156: Most „dicta”,

though „obiter”, stand fairly close to the decisive issues [...] A measure of liberality may be suggested by the circumstance that, unlike a municipal system, the international legal system has relatively few mechanisms for remedying defects or lacunae in the system […]. Istotnie, z uwagi na specyfikę

procesu tworzenia prawa międzynarodowego orzeczenia sądów międzynarodowych mogą w znacznym stopniu przyczynić się do usuwania luk i niejasności, stąd obiter dicta w orzecze-niach sądów międzynarodowych są co do zasady pożądane.

w orzeczeniach późniejszych54. Jak pisze J. Wróblewski, ex ante można co naj-wyżej wypowiadać się na temat prawdopodobieństwa, że decyzja stanie się

prece-densem55. Pogląd ten należy uznać za słuszny także na gruncie prawa

między-narodowego – do momentu empirycznego potwierdzenia autorytetu orzeczenia w praktyce sądowego stosowania prawa tezy dotyczące potencjału precedenso-wego nie mogą być zweryfikowane, chociaż stanowisko doktryny prawa niewąt-pliwie jest w stanie wzmocnić lub osłabić „autorytatywność” danego orzeczenia. Sposób czy model uwzględnienia precedensu należy odróżnić od powo-dów, dla których dany precedens zyskał znaczenie i zasługuje na to miano. Przedstawiając modele oddziaływania precedensów zajmujemy się zatem nie tyle sposobem ich kreacji, co zagadnieniem mocy precedensów, czyli siłą „promieniowania” i wpływania na orzeczenia późniejsze.

Należy uznać za rzecz niesporną, iż nie istnieje ujednolicony model oddzia-ływania precedensów. Dotyczy to w równym stopniu państw common law, co

civil law56. Wyróżnienie form oddziaływania orzeczeń przez A. Peczenika dobitnie

świadczy o dużej rozpiętości pojęcia „moc precedensu”. Według wspomnianego autora, można wskazać następujące modele oddziaływania:

1) model mocy wiążącej (orzeczenie niezgodne z precedensem jest nie-zgodne z prawem),

2) model mocy perswazyjnej (orzeczenie niezgodne z precedensem jest zgodne z prawem, ale narażone na krytykę z racji nieuwzględnienia precedensu),

3) model mocy wspierającej (orzeczenie niezgodne z precedensem jest oczywiście zgodne z prawem, ale jego uzasadnienie byłoby uznane za lepsze i pełniejsze, gdyby powoływało się na precedensy),

4) model mocy ilustratywnej (potraktowanie precedensu jako przykładu, tła dla rozstrzygnięcia w danej sprawie)57.

54 Por. J. Wróblewski, Precedens..., s. 528 oraz A. Ludwikowska, op. cit., s. 57. Autorka przypomina, że w doktrynie amerykańskiej precedent is not given, it is taken.

55 Por. J. Wróblewski, ibidem, precyzuje jednocześnie: Prognoza tego typu formułowana jest

w dwóch odmiennych sytuacjach: wtedy, gdy obowiązuje zasada precedensu [wiążącego – przyp. M.B.], i wówczas, gdy takiej zasady nie ma. W pierwszej sytuacji, przy założeniu przestrzegania zasad prawnych, można orzekać o charakterze precedensowym decyzji równie pewnie, jak co do przestrzegania wszelkich norm obowiązujących przez organy sądowe. W drugiej zaś sytuacji można się oprzeć na ustaleniach empirycznych, o ile takie istnieją.

56 A. Ludwikowska pisze o „tendencjach konwergencyjnych” pomiędzy systemem common

law i civil law – op. cit., s. 54–56. Zjawisko to nie jest zresztą nowe – por. J. Wróblewski, Precedens..., s. 524.

57 Por. A. Peczenik, The Binding Force of Precedent [w:] D.N. MacCormick, R.S. Summers,

Rozdział I. Precedens w teorii prawa 45 A. Peczenik przyznaje, że zaproponowana typologia może spotkać się z krytyką, jako zbyt wyrafinowana i wykraczająca poza tradycyjny podział na „moc wiążącą” i „moc perswazyjną” precedensu58. Autor broni jednak powyż-szego podziału, powołując się na konieczność stosowania metajęzyka przy porównywaniu wielu zróżnicowanych systemów prawnych. Obrona zapropono-wanej gradacji mocy precedensu trafia do przekonania w kontekście badań nad precedensem w prawie międzynarodowym. Prawdą jest, że powyższy podział nie jest podziałem logicznym, skoro nie spełnia kryterium rozłączności, ale – jak wykażą rozważania w dalszej części książki – subtelność zjawiska precedensu w prawie międzynarodowym wymaga zastosowania rozwiniętej aparatury po-jęciowej, wykraczającej poza dychotomię: moc wiążąca – moc perswazyjna.

Oznacza to zaakceptowanie różnych odcieni mocy perswazyjnej59, a także kategorii precedensów „wiążących de facto”. Nie akceptuję natomiast wprowa-dzenia przez A. Peczenika swoistego pojęcia „normatywności” (niezależnie od gradacji mocy wiążącej precedensu) i uznania, że także ona jest stopniowalna. Wychodzę z założenia, iż normatywność orzeczenia implikuje zawartość normy w zastosowanej regule ogólnej, zatem trudno mówić o „mniejszej” lub „więk-szej” normatywności. Tymczasem A. Peczenik wprowadza do metajęzyka opisu precedensu np. pojęcie „mocy normatywnej niższego rzędu”, którą charaktery-zują się modele oddziaływania wyodrębnione w punktach (2)–(4) powyżej60; w innym miejscu autor utożsamia normatywność z autorytatywnością.

Przydatny dla badań nad precedensem w prawie międzynarodowym będzie natomiast model oddziaływania precedensów „wiążących de facto”. Wyodrębnienie takiej kategorii precedensów zaprzecza, skądinąd uzasadnio-nej, dychotomii: precedensy wiążące (de iure) i niewiążące (de facto). Tym niemniej, użyteczność wskazanego modelu polega na tym, że opisuje możli-wie najsilniejszą formę oddziaływania precedensu, która nie wynika z posia-dania przez precedens „formalnej” mocy normatywnej (statusu źródła prawa), lecz z innych – także normatywnych – powodów zastosowania określonej reguły ogólnej61.

autora podtypy mocy wiążącej (bezwzględnej i względnej), a także mocy perswazyjnej (wariant dopuszczający wyjątki oraz wariant polegający na dyrektywie zastosowania precedensu, chyba że „przeważające powody” przemawiają za odmiennym rozwiązanie).

58 Ibidem.

59 Por. R. Bronaugh, Persuasive Precedent [w:] L. Goldstein (red.), Precedent in Law, Oxford 1991, s. 217–247.

60 Por. A. Peczenik, op. cit., s. 463 oraz 467–469.

Analizując zjawisko stosowania precedensów w konkretnym systemie prawnym czy też – jak w niniejszym opracowaniu – przez konkretne sądy międzynarodowe, należy również skupić uwagę na czynnikach, które wpły-wają na moc precedensu. Autorytet precedensu („siła grawitacyjna”, używpły-wając terminu R. Dworkina) niewątpliwie zależy od autorytetu sądu orzekającego, większości składu sędziowskiego głosującej za danym rozstrzygnięciem, istnie-nia i treści opinii odrębnych, czy wreszcie, last but not least, od doboru argumentów, wnikliwości i logiki rozumowania sędziowskiego oraz uniwer-salności reguły ogólnej zawartej w orzeczeniu. Katalog czynników wpływają-cych na autorytet orzecznictwa ma charakter otwarty i trudno tu o sformu-łowanie wniosków ogólnych. Należy stwierdzić, że dokładniejsze wskazanie czynników zwiększających lub zmniejszających moc oddziaływania orzeczenia wymaga ograniczenia pola rozważań do oznaczonego systemu prawnego.