Modele uwzględniania

Zajmijmy się w tym miejscu modelami uwzględniania preceden-sów. J. Wróblewski, badając zjawisko precedensu, optował za posługiwaniem się terminem „uwzględniania” lub „kierowania się” precedensem w decyzjach sądowych; wskazywał natomiast na niewłaściwość używania pojęcia „faktycz-ne obowiązywanie precedensu”62.Należy zgodzić się ze stanowiskiem, iż pre-cedensy nie tyle „wiążą”, co są „uwzględniane” w procesie decyzyjnym. Sposób uwzględniania precedensów przez sądy nie opiera się z kolei na jednym mo-delu – Z. Bankowski i inni rozróżniają trzy modele rozumowania z precedensu:

a) model stosowania analogii ad casum;

b) model kierowania się regułą (ratio decidendi) wyrażoną we wcześniej-szym orzeczeniu;

c) model argumentacji pomocniczej, w której decyzja precedensowa „wspie-ra” zasadę prawną stosowaną przy rozstrzyganiu spraw późniejszych (per exemplum specificum)63.

Autorzy zwracają uwagę, że wprawdzie w państwach common law na-leży spodziewać się przewagi modelu a) i c) nad modelem uwzględniania

62 J. Wróblewski, Precedens i jednolitość..., s. 529–530. Autor zaznacza, iż o „kierowaniu się

precedensem” można by mówić wówczas, gdyby dało się ustalić rolę, jaką znajomość precedensu odgrywa w motywowaniu podejmowanej decyzji.

63 Z. Bankowski, D.N. MacCormick, L. Morawski, A. Ruiz Miguel, Rationales for Precedent [w:] D.N. MacCormick, R.S. Summers, op. cit., s. 497.

Rozdział I. Precedens w teorii prawa 47 ratio decidendi (b), jednakże żaden system prawa nie kieruje się wyłącznie jednym ze wskazanych – zwykle mamy do czynienia z modelem mieszanym64. Zaproponowana wyżej typologia nie odzwierciedla podziału na modele uwzględniania precedensu formalnie wiążącego oraz perswazyjnego, bowiem kierowanie się ratio decidendi nie musi wynikać ze związania sędziego nor-matywną mocą wiążącą precedensu. Tym niemniej, omawiając modele uwzględniania decyzji precedensowych, trzeba wskazać także na dość sympli-cystyczny podział oparty na rozróżnieniu precedensu wiążącego i precedensu perswazyjnego. R. Bronough broni tezy, według której powyższe rozróżnienie nie jest oparte na kryterium „stopnia perswazyjności”, lecz kryterium gatun-kowym65. Autor zauważa, że precedensy wiążące niekoniecznie muszą być „bardziej przekonywające” od precedensów perswazyjnych, zatem należy odróżnić samo zacytowanie czy wzmiankowanie sprawy (element pierwszy) od uwzględnienia jej jako precedensu (element drugi) oraz od rzeczywistego „przekonania” o słuszności zacytowanego i zastosowanego precedensu (ele-ment trzeci)66.

Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, że samo zacytowanie poprzednio wydanego orzeczenia jest dalekie od „uwzględnienia” czy „kierowania” się precedensem. Przytoczenie wcześniejszego orzeczenia może wprawdzie pro-wadzić do następnego etapu w postaci wykorzystania reguły decyzji, ale rów-nie dobrze może mieć na celu odróżrów-nierów-nie czy uchylerów-nie reguły zawartej w cytowanym orzeczeniu. Trzecią możliwością jest także zacytowanie orze-czenia bez intencji podążenia za regułą ogólną, ale także bez zamiaru prze-prowadzenia operacji odróżnienia czy uchylenia.

W systemach prawnych, którym obca jest zasada precedensu formalnie wiążącego, trudno raczej o przypadki zastosowania precedensu „bez przeko-nania”, tj. posłużenia się regułą decyzji czy określoną interpretacją w oderwa-niu od poczucia jej słuszności, trafności i mocy przekonywającej. Teoretycznie możemy więc założyć, że wykorzystanie precedensu w systemach civil law – a także w prawie międzynarodowym – następuje wówczas, gdy spełnione są wszystkie trzy wskazane wyżej elementy, tj.:

1) zacytowanie sprawy,

2) uwzględnienie reguły decyzji, 3) przekonanie sądu o jej słuszności.

64 Ibidem, s. 498.

65 Por. R. Bronough, Persuasive Precedent [w:] L. Goldstein (red.), op. cit., s. 219 i n.

Osobną sprawą jest to, czy sąd wyraźnie dał do zrozumienia, że został „przekonany” określonym precedensem. Zakładamy jednak, że przytoczenie sprawy i wykorzystanie zawartej w orzeczeniu reguły ogólnej oznaczało – przynajmniej dla większości składu orzekającego – uznanie precedensu za „skutecznie perswazyjny”.

Kilka słów należy także poświęcić znaczeniu analogii w modelach uwzględniania precedensu. Wprawdzie Z. Bankowski w przywołanej powyżej typologii wyróżnia stosowanie analogii ad casum jako oddzielny model rozu-mowania z precedensu, jednak trudno zaprzeczyć, że analogia rozumiana nie tyle jako reguła wnioskowania prawniczego67, co „zgodność, równoległość cech; podobieństwo”68 leży u podstaw teorii precedensu. Innymi słowy, należy odróżnić analogię (legis i iuris) jako regułę inferencyjną (argumentum a

simi-le)69 i analogię jako obiektywnie postrzegane podobieństwo stanów

faktycz-nych i prawfaktycz-nych w sprawach rozpatrywafaktycz-nych przez sąd, stanowiące podstawę do przeprowadzenia kolejnych wnioskowań prawniczych.

R. Cross opisuje następująco etapy uwzględniania precedensu i rolę analogii:

When a single precedent is concerned it is possible to point to three stages in judicial reaso-ning by analogy although it is not suggested that they are always separated in practice. First comes the perception of relevant likenesses between the previous case and the one before the court. Next there is the determination of the „ratio decidendi” of the previous case and finally there is the decision to apply the „ratio” to the instant case70.

Zdaniem R. Crossa, zastosowanie rozumowania z analogii ma miejsce w etapie pierwszym (percepcja relewantnych podobieństw pomiędzy sprawą wcześniejszą i rozpatrywaną) i trzecim, w którym sędzia podejmuje ostatecznie decyzję, czy fakty sprawy wcześniejszej są w wystarczającym stopniu podobne, by uzasadnić zastosowanie ratio decidendi ustalonego na etapie drugim71.

Wprawdzie opisany model jest charakterystyczny dla anglosaskiego sys-temu prawnego, jednak można bronić tezy, że uniwersalną cechą

uwzględnia-67 Por. L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 1998, s. 188–189.

68 Definicja „analogii” zawarta w Słowniku języka polskiego pod red. M. Szymczaka (op. cit., s. 50).

69 M. Stępień nalega na odróżnienie „precedensu od analogii” w tym właśnie znaczeniu – por. M. Stępień, op. cit., s. 246–247.

70 Por. R. Cross, op. cit., s. 207–208.

Rozdział I. Precedens w teorii prawa 49 nia precedensów jest oparcie określonych wnioskowań na stwierdzeniu podo-bieństwa pomiędzy sprawą aktualnie rozpatrywaną a wcześniejszym orzecze-niem bądź grupą orzeczeń. A zatem pierwszym etapem operacji uwzględnia-nia precedensu będzie nie tyle zastosowanie, co stwierdzenie analogii. Dalsze etapy rozumowania prawniczego mogą różnić się w zależności od systemu prawnego, w jakim porusza się organ stosujący prawo, przy czym nie powinna budzić kontrowersji teza, że z faktem stwierdzenia analogii łączy się niemal intuicyjne dążenie do realizacji postulatu słuszności i „podobnego traktowania spraw podobnych”72. Trzeba przy tym zauważyć, że realizacja tego postulatu jest wprawdzie uzewnętrznieniem sprawiedliwości formalnej, ale podobień-stwo nie powinno i nie może być jedynym kryterium uzasadniającym stoso-wanie precedensów, gdyż spójność orzecznictwa nie jest wartością absolutną.