Nowelizacja KSH w zakresie przeprowadzania postępowań kwalifikacyjnych oraz określania wymogów dla kandydatów na członków kwalifikacyjnych oraz określania wymogów dla kandydatów na członków

zarządów

Efektem nowelizacji KSH, wprowadzonej ustawą – Przepisy wprowadzające ustawę o zasadach zarządzania mieniem państwowym, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r., było wprowadzenie art. 201 § 5 oraz art. 201¹ KSH dotyczących spółki z o.o. oraz analogicznych przepisów zawartych w art. 368 § 5 i art. 368¹ KSH dotyczących spółki akcyjnej. Pierwsza ze wskazanych norm przewiduje możliwość określenia w uchwale organu właścicielskiego lub umowie spółki (statucie) wymagań, jakie powinni spełniać kandydaci na stanowisko członka zarządu. Natomiast druga dopuszcza możliwość określenia w tym samym trybie, że członek zarządu jest powoływany przez radę nadzorczą po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego.

Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o zasadach zarządzania mieniem państwowym, celem wprowadzenia zmian do Kodeksu spółek handlowych było "umożliwienie na podstawie uchwały wspólników lub umowy spółki radzie nadzorczej przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego, w przypadku gdy to ten organ powołuje członka zarządu”, czyli jak to podsumowuje A. Opalski –

„dostarczenie korporacyjnej podstawy do wprowadzenia wymagań kwalifikacyjnych, jakie powinni spełniać kandydaci na stanowisko członka zarządu, oraz towarzyszącego tym wymaganiom obowiązku przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego, a także zasad i trybu przeprowadzenia wskazanego postępowania”⁵⁹⁰.

Rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę spotkały się z krytyczną oceną doktryny. A. Szumański wskazał, że są one w jednej części zbędne, a w drugiej wadliwe systemowo⁵⁹¹. Podobnie ocenił je A. Opalski, który uznał je za przejaw nieprzemyślanej i szkodliwej ingerencji w system przepisów Kodeksu spółek handlowych o organach spółki⁵⁹². Krytykę tą należy uznać za uzasadnioną.

Przed wszystkim, jak słusznie wskazuje doktryna, dopuszczalność uregulowania opisanych powyżej kwestii w statucie (umowie spółki) nie budziła żadnych wątpliwości również na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją. W wypadku

590A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Komentarz art. 151–226, Warszawa 2018, art. 201¹, Nb. 1.

591 A. Szumański, Nowe regulacje prawne…, s. 12.

592A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 7.

spółki z o.o. wynikało to wprost z zasady swobody umów (art. 353¹ KC w zw. z art. 2 KSH)⁵⁹³. Natomiast w wypadku spółki akcyjnej, w której obowiązuje zasada surowości statutu, o dopuszczalności takiego rozwiązania przesądzało to, iż postanowienie to miało charakter postanowienia dodatkowego w rozumieniu art. 304 § 4 KSH⁵⁹⁴. Ponieważ nowelizacja nie rozstrzyga żadnej wątpliwości, to A. Szumański odmawia jej choćby instruktażowego waloru⁵⁹⁵.

Jednocześnie nowelizacja mogłaby prowadzić do powstania wątpliwości, czy na zasadzie rozumowania a contrario nie należałoby przyjąć, że przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego jest niedopuszczalne, gdy rada nadzorcza nie dysponuje kompetencją do powoływania członków zarządu – tu jednak A. Opalski słusznie wskazuje, że takie rozumowanie byłoby błędne⁵⁹⁶. Należy też odnotować niekonsekwencję ustawodawcy, który – uznając za celowe uregulowanie kwestii wymagań kwalifikacyjnych dla członków zarządu – nie dostrzegł analogicznej potrzeby w odniesieniu do członków rady nadzorczej, choć nie ulega wątpliwości, że również i w odniesieniu do członków rad nadzorczych chociażby przepisy ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym ustanawiają pewne minimalne wymagania⁵⁹⁷.

Jeszcze poważniejsze zastrzeżenia wzbudza natomiast wprowadzona nowelizacją KSH możliwość rozstrzygania o tych kwestiach w drodze zwykłej uchwały. Po pierwsze, jak się wskazuje, uchwały są sposobem rozstrzygania przez wspólników o kwestiach o charakterze jednostkowym, natomiast rozstrzygnięcia o charakterze generalnym powinny być zawarte w dokumencie konstytucyjnym spółki⁵⁹⁸ i ewentualnie – w zakresie, w jakim mają charakter organizacyjno-techniczny – w regulaminach.

Po drugie, wątpliwości interpretacyjne może wzbudzać to, czy „zwykła uchwała”

podjęta w trybie art. 201¹ lub art. 368¹ KSH może prowadzić do przeniesienia na radę nadzorczą kompetencji w zakresie powoływania członków zarządu, w sytuacji gdy kompetencja ta przysługuje innemu organowi lub podmiotowi. A. Kidyba, pomimo krytycznej oceny przyjętych rozwiązań, zdaje się interpretować ten przepis w ten właśnie

593 A. Szumański, Nowe regulacje prawne…, s. 12; A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 4; D. Kupryjańczyk w: Z. Jara (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2019,, art. 201¹, Nb. 4; R. Pabis, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2019, art. 201¹, Nb. 1.

594 A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 4.

595 A. Szumański, Nowe regulacje prawne…, s. 12.

596 A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 12.

597 Art. 19 ZasZarzMieniemPU.

598 A. Szumański, Nowe regulacje prawne…, s. 12; A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 6.

sposób⁵⁹⁹. Wydaje się jednak, że wbrew literalnemu brzmieniu przepisu, należy przyjąć, że dyspozycja art. 201¹ i 368¹ KSH dotyczy wyłącznie możliwości wprowadzenia wymogu przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego, a warunkiem aktualizacji tej normy jest to, by radzie nadzorczej z mocy prawa lub postanowień konstytucji spółki przysługiwało uprawnienie do powoływania członka zarządu – takie stanowisko zdaje się też dominować w doktrynie⁶⁰⁰. Inna wykładnia byłaby sprzeczna z dyspozycją art. 201 § 4 oraz art. 368 § 4 KSH, które regulują to, w jaki sposób można określić, komu przysługuje kompetencja w zakresie powoływania członków zarządu, a także to, komu kompetencja ta przysługuje w braku odmiennych postanowień statutu albo umowy spółki, jak również z art. 220 KSH, który przewiduje, że rozszerzenie kompetencji rady nadzorczej powinno nastąpić w umowie spółki. W doktrynie słusznie wskazuje się też na to, że przeniesienie kwestii, które – jak się wydaje – powinny stanowić materię statutową, na poziom zwykłych ustaw zmniejsza transparentność funkcjonowania spółki oraz może godzić w interesy mniejszościowych akcjonariuszy (w tym poprzez obniżenie większości wymaganej do dokonania zmian w tym zakresie)⁶⁰¹.

Za zasadną należy również uznać krytykę w zakresie warsztatu legislacyjnego, jak bowiem wskazuje A. Opalski – brak jest podstaw do tego, żeby art. 201¹ i 368¹ KSH umieścić w odrębnej jednostce redakcyjnej, skoro przepisy te regulują kwestie będące przedmiotem art. 201 i 368 KSH i jako takie mogły stanowić jednostki podrzędne do tych artykułów.

Praktyczną wątpliwością, jaka może zrodzić się na gruncie przepisów dotyczących postępowania kwalifikacyjnego, jest również to, czy w razie wprowadzenia obowiązku, by członkowie zarządu byli powoływani przez radę nadzorczą po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego, konieczne jest, aby postępowanie to przeprowadzała rada nadzorcza. Wydaje się, że literalnie brak jest takiego wymogu, a mając na względzie wyjątkowy charakter przywołanej normy – istnieją przesłanki do tego, aby pozwolić, by robiła to osoba trzecia. Z tym jednak zastrzeżeniem, iż ostateczna decyzja co do powołania lub niepowołania danej osoby do zarządu powinna – zgodnie

599 A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1–300..., art. 201¹.

600 R. Pabis, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski (red.), Kodeks spółek handlowych..., art. 201¹, Nb.

1; A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, t. IIA, art. 201¹, Nb. 5; D. Kupryjańczyk w: Z. Jara (red.), Kodeks spółek handlowych..., 2019, art. 201¹, Nb. 1; A. Nowacki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2018, art. 201¹, Nb. 4; M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych.

Komentarz, Warszawa 2018, art. 201¹.

601 A. Szumański, Nowe regulacje prawne…, s. 13.

z konstytucją spółki – przysługiwać radzie nadzorczej. Rozwiązanie takie nie może bowiem prowadzić do tego, że kompetencja tego organu stanie się jedynie fasadowa.

Wprowadzenie, niewystępującego zasadniczo w Kodeksie spółek handlowych, dualnego modelu regulacyjnego, w którym ta sama kwestia może być regulowana zarówno w konstytucji spółki, jak i w zwykłej uchwale, prowadzi do istotnych wątpliwości dotyczących skutków prawnych niedopełnienia wymogów co do kwalifikacji członka zarządu czy w wypadku niedopełnienia wymogu przeprowadzenia kwalifikacyjnego. Zagadnienie to zostanie omówione szerzej w części poświęconej spółkom Skarbu Państwa.