Kolejnym pojęciem, które należy zdefiniować, jest powszechnie stosowane, a mimo to przysparzające poważnych problemów w praktyce, pojęcie spółki Skarbu Państwa. Co ciekawe, niekiedy nawet same spółki mają problemy ze stwierdzeniem, czy są spółkami Skarbu Państwa73. Odwołując się do poglądów doktryny, można wskazać, że niektórzy autorzy stosują termin spółka Skarbu Państwa i spółka z udziałem Skarbu Państwa zamiennie74. Wydaje się, że nie jest to właściwe podejście. Wprawdzie zarówno w odniesieniu do spółki Skarbu Państwa, jak i spółki z udziałem Skarbu Państwa podstawą do ich wyodrębnienia jest – zasadniczo – szczególna struktura substratu osobowego, jednak wydaje się, że terminów tych nie należy utożsamiać. Na marginesie zresztą można zauważyć, że przypisanie tak istotnej roli osobie wspólnika stanowi wyłom od zasady, że indywidualność wspólnika jest dla spółki kapitałowej, zwłaszcza zaś dla spółki akcyjnej, obojętna75.
Wykładnia językowa każe przyjąć, że dla uznania, że daną spółkę można określić przydawką odprzymiotnikową „Skarbu Państwa”, konieczne jest, aby spółka ta była spółką z udziałem Skarbu Państwa, w której udział Skarbu Państwa przybrał tak istotne rozmiary, aby w ujęciu potocznym (ekonomicznym) można było stwierdzić, że należy ona do Skarbu Państwa76. Kwestia tego, jak znaczący musi być udział Skarbu Państwa, aby kryterium to było spełnione, jest przedmiotem sporów w doktrynie77.
Część autorów jest skłonna przypisać ten walor jedynie takim spółkom, których jedynym wspólnikiem jest Skarb Państwa78. W stanowisku tym można doszukać się pewnych analogii do akceptowanej od dawna w doktrynie i orzecznictwie, a obecnie potwierdzonej również ustawowo definicji państwowej osoby prawnej jako podmiotu, którego mienie jest w całości mieniem państwowym. Wydaje się jednak, że powyższe
73 Por. PKN Orlen chce, by KPWiG ustaliła, czy jest on spółką Skarbu Państwa, Puls Biznesu, 15 kwietnia 2004 r., http://pulsbiznesu.pb.pl/1098304,59928,pkn-orlen-chce-by-kpwig-ustalila-czy-jest-on-spolka-skarbu-panstwa [udostępniono 26 kwietnia 2015 r.].
74 J. Dąbrowska, Spółki Skarbu Państwa..., s. 179; autorka ta wskazuje też, że niekiedy pojęcie spółki Skarbu Państwa stanowi skrót myślowy.
75 A. Krzywoń, Glosa do postanowienia TK z dnia 20 grudnia 2007 r., SK 67/05, PiP (8) 2008, s. 140–145.
76 M. Bałtowski, Spółki Skarbu Państwa…, s. 13; w doktrynie prawa można też spotkać się z krytyczną oceną takiego potocznego stosowania pojęć prawnych, por. krytyczne uwagi K. Piaseckiego czynione na gruncie określenia „mienie państwowe”(K. Piasecki, w: K. Piasecki, Kodeks cywilny. Komentarz, Kraków, 2003, art. 441).
77 Por. też podobny spór, jaki toczył się w doktrynie w odniesieniu do tego, jak znaczący udział państwa w osobie prawnej pozwala na to, by uznać ją za państwową osobę prawną. W tym względzie prezentowano zarówno pogląd, że musi do być udział wyłączny, tak m.in. G. Domański, Spółka państwową osobą prawną, Rzeczpospolita, 11 lutego 1991 r., oraz R. Tupin, Spółki prawa handlowego z udziałem państwa, PUG (6) 1993, s. 7, jak i pogląd rozszerzający to pojęcie na spółki z udziałem większościowym.
78 A. Walaszek-Pyzioł, w: Wielka Encyklopedia Prawa, s. 951.
stanowisko należy odrzucić. Skoro bowiem ustawodawca zdecydował się na normatywne wprowadzenie pojęcia jednoosobowej spółki Skarbu Państwa79, to należy zakładać, że pojęcie to nie może oznaczać tego samego co spółka Skarbu Państwa. W takim bowiem wypadku przymiotnik „jednoosobowa” byłby zwrotem pustym, nie niosącym za sobą żadnej dodatkowej treści, a jego zastosowanie należałoby uznać za sprzeczne z modelem racjonalnego ustawodawcy.
Nieco dalej idącym stanowiskiem byłoby uznanie za spółki Skarbu Państwa takich spółek, w których podmiotowi publicznemu przysługuje możliwość rozstrzygania o tych kluczowych kwestiach, dla których ustawodawca przewidział wymóg kwalifikowanej większości. Pułapy te są zróżnicowane ze względu na zarówno formę prawną spółki, jak i na charakter danej czynności. Zasadne wydaje się jednak uznanie ich za spełnione w tych spółkach z o.o., w których wspólnik dysponuje większością dwóch trzecich głosów na zgromadzeniu wspólników oraz takich spółek akcyjnych, w których udział w ogólnej liczbie głosów wynosi trzy czwarte. Takie zaangażowanie pozwala na samodzielne rozstrzyganie o kwestiach takich jak zmiana statutu (umowy spółki), zbycie przedsiębiorstwa czy rozwiązanie spółki. Wspólnik mniejszościowy w dalszym ciągu posiada wprawdzie określone uprawnienia, mają one jednak przede wszystkim charakter kontrolny, nie zaś decyzyjny80. Podobny pogląd był prezentowany w literaturze międzywojennej, gdy część autorów opowiadała się wręcz za tym, by spółki z takim kwalifikowanym udziałem Skarbu Państwa uważać za de facto przedsiębiorstwa państwowe81. Reasumując, wydaje się, że w odniesieniu do takich spółek, w których Skarb Państwa ma kwalifikowaną większość udziałów, nadal można mówić, że „należą one do Skarbu Państwa”, choć oczywiście w związku z koniecznością brania pod uwagę interesów mniejszości – należą one do niego w nieco mniejszym stopniu. Pokazuje to, że pojęcie spółki Skarbu Państwa może być traktowane jako pojęcie gradacyjne.
Zgodnie z jeszcze dalej idącym stanowiskiem – prezentowanym m.in. przez I.
Postułę – spółkami Skarbu Państwa są jednoosobowe spółki Skarbu Państwa oraz spółki z jego większościowym udziałem82. W takich spółach Skarb Państwa posiada większość pozwalającą mu na samodzielne decydowanie o większości bieżących spraw, jakie należą
79 Pojęciem tym posługuje się m.in. KomUprPU.
80 Tak również, na gruncie KH, T. Bernadzikiewicz, Koncern państwowy w Polsce, Warszawa 1938, s. 22;
Chodzi tu przykładowo o możliwość żądania zwołania posiedzenia organu właścicielskiego, prawo indywidualnej kontroli (w spółce z o.o., w której nie powołano RN), czy prawo wyboru członka RN grupami i delegowania go do sprawowania indywidualnej kontroli.
81 Por. T. Bernadzikiewicz, Udział państwa w spółkach handlowych, Warszawa 1938, s. 14.
82 I. Postuła, Nadzór korporacyjny w spółkach Skarbu Państwa, Warszawa 2013.
do kompetencji organu właścicielskiego, a także umożliwiającą wywieranie decydującego wpływu na skład organów. Dodatkowym argumentem za wyodrębnieniem już tych spółek jest to, że po nowelizacjach KSH wiele elementów reżimu prawnego właściwego dla spółek Skarbu Państwa może być wprowadzanych już zwykłymi uchwałami83. Zaletą tego kryterium jest niewątpliwie, że jest ono oparte na jasnych i obiektywnych przesłankach. Za jego wadę można natomiast uznać fakt, że w analogicznym zakresie Skarb Państwa może niekiedy wywierać wpływ na spółki, w których formalnie nie posiada większości głosów. W wielu spółkach bowiem wpływ podmiotu publicznego wykracza poza ramy wynikające z samego zaangażowania kapitałowego84. Przynajmniej teoretycznie możliwe jest również wystąpienie sytuacji odwrotnej, w której Skarb Państwa utracił kontrolę korporacyjną nad spółką, w której posiada ponad 50% udziału w kapitale zakładowym, chociażby w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji, w których pracowniczy przedstawiciele w organach zdecydują się na współpracę ze wspólnikiem mniejszościowym.
W tym kontekście M. Bałtowski, proponuje, aby do kategorii spółek Skarbu Państwa zaliczać te podmioty, nad którymi posiada on kontrolę korporacyjną85. Autor ten wskazuje, że przez pojęcie kontroli korporacyjnej należy rozumieć decydujący wpływ danego akcjonariusza (wspólnika) na najważniejsze decyzje spółki dotyczące kwestii takich jak obsada organów, podział zysku czy określanie strategii rozwoju86. W oparciu o powyższe kryterium autor ten uznaje za spółki Skarbu Państwa: jednoosobowe spółki Skarbu Państwa i spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa. Ponadto do kategorii spółek Skarbu Państwa zalicza te spółki z mniejszościowym udziałem Skarbu Państwa, w których za sprawą prawnych i faktycznych instrumentów zwiększających kontrolę korporacyjną (tzw. control enhencing mechanism, CEM) posiada on ją pomimo mniejszościowego udziału kapitałowego87. Autor ten jest również skłonny uważać za
83 O wątpliwych konsekwencjach naruszenia wymogów wprowadzonych takimi zwykłymi uchwałami będzie jednak mowa jeszcze poniżej.
84 M. Bałtowski, Spółki Skarbu Państwa…, s. 13.
85 M. Bałtowski, Spółki Skarbu Państwa…, s. 14; Zbliżonym kryterium wywierania decydującego wpływu przez władze publiczne posługuje się dyrektywa Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz. Urz.
UE L 318 z 17 listopada 2006 r., s. 17) przy definiowaniu pojęcia przedsiębiorstwa publicznego. W literaturze przedwojennej także wskazywano, że najbardziej optymalnym sposobem rozstrzygnięcia, czy uznać daną spółkę za de facto przedsiębiorstwo państwowe byłoby całościowe rozważenie rzeczywistego wpływu, jaki ma w niej państwo (por. T. Bernadzikiewicz, Koncern państwowy…, s. 22).
86 M. Bałtowski, Spółki Skarbu Państwa…,s. 14.
87 Przykładowe omówienie takich instrumentów przedstawiają m.in. K. Oplustil, M. Porzycki, Prywatyzacja i nadzór właścicielski, w: T. Włudyka, M. Smaga (red.), Instytucje gospodarki rynkowej,
spółki Skarbu Państwa także te podmioty, w których posiadana przez Skarb Państwa kontrola korporacyjna ma charakter pośredni (a więc np. spółki córki spółek Skarbu Państwa). Dla ścisłości warto zaznaczyć – choć obecnie jest to konstrukcja raczej teoretyczna – że możliwe jest też posiadanie przez Skarb Państwa kontroli korporacyjnej nad spółkami, w których nie posiada on akcji w sposób ani pośredni, ani bezpośredni, co może dotyczyć sytuacji, w których kontrola ta wynika z okoliczności faktycznych takich jak chociażby powiązania osobowe88. W takim wypadku możliwe jest np.
zaktualizowanie się wobec takiej spółki obowiązku uzyskania opinii rady ds. spółek wobec kandydatów do rad nadzorczych, ponieważ obowiązek ten może dotyczyć również spółek zależnych w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a kategoria ta obejmuje między innymi sytuację krzyżowania się składu organów dwóch spółek89.
Wyodrębnianie kategorii spółek Skarbu Państwa w oparciu o proponowane przez M. Bałtowskiego kryterium może okazać się w pewnych przypadkach trudne do zastosowania ze względu na ocenny charakter posiadania bądź nieposiadania przez Skarb Państwa kontroli korporacyjnej. Pewne zastrzeżenia może też budzić przyjmowane przez tego autora założenie, że posiadanie przez Skarb Państwa większościowego udziału w spółce automatycznie oznacza, że znajduje się ona pod jego kontrolą korporacyjną.
Skoro bowiem zasada „tyle władzy, ile kapitału” nie jest przestrzegana w sposób absolutny, to zakres kontroli korporacyjnej Skarbu Państwa może też w pewnych sytuacjach ulec uszczupleniu w stosunku do jego zaangażowania kapitałowego90. W skrajnych wypadkach, gdy nadzór właścicielski państwa okaże się wyjątkowo
Warszawa 2012, s. 357; takim CEM wprowadzonym do polskiego porządku prawnego specjalnie po to, by umożliwić Skarbowi Państwa sprawowanie kontroli nad spółkami, w których SP jest wspólnikiem mniejszościowym, jest przewidziana w art. 411 § 4 KSH instytucja kumulacji głosów, na co wyraźnie wskazuje uzasadnienie do ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (Dz. U. Nr 132, poz. 1108 z późn. zm.). Jakkolwiek szczegółowa analiza tego zagadnienia wykracza poza zakres pracy, należy stwierdzić, że mechanizmy te mogą być problematyczne z punktu widzenia prawa UE. Jak wynika z wyroku Trybunału (pierwsza izba) z dnia 28 września 2006 r.
w sprawach połączonych C-282/04 i C-283/04, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Niderlandów (ECLI:EU:C:2006:608): „środki krajowe, które mogą stanowić przeszkodę lub ograniczać nabycie akcji w danych spółkach lub które są w stanie zniechęcić inwestorów z innych Państw Członkowskich do inwestowania w ich kapitał”, są sprzeczne z prawem UE. W orzecznictwie TSUE zakwestionowano też reżim korporacyjny funkcjonujący w spółce Volkswagen, którego jednym z kluczowych elementów były właśnie voting capy (por. wyrok Trybunału (Wielka Izba) z dnia 23 października 2007 r. w sprawie C-112/05, Komisja v. Republika Federalna Niemiec, ECLI:EU:C:2007:623).
88 W literaturze międzywojennej jako przykład takiej spółki wskazywano Kolej Górską w Krynicy sp. z o.o. – zob. T. Bernadzikiewicz, Udział państwa w spółkach handlowych, Warszawa 1938.
89 Art. 20 ZasZarzMieniemPU.
90 Można wręcz stwierdzić, że w wielu wypadkach takie uszczuplenie władztwa kapitałowego jest w spółkach SP zasadą, chociażby w tych spółkach, w których przewidziana została partycypacja pracownicza.
nieskuteczny, może wręcz dojść do sytuacji, w której pomimo większościowego czy nawet wyłącznego udziału Skarbu Państwa nie będzie sprawował nad spółką kontroli korporacyjnej. Dlatego też należałoby przyjąć, że większościowy udział kapitałowy tworzy jedynie domniemanie posiadania kontroli korporacyjnej. Wątpliwości może też wywoływać zaliczenie do kategorii spółek Skarbu Państwa tych spółek, które są kontrolowane w sposób pośredni.
Mając na uwadze powyższe definicje, jak również konsekwencje wprowadzenia ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym oraz ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, dla celów niniejszego opracowania spółka Skarbu Państwa winna być rozumiana jako: taka spółka z udziałem Skarbu Państwa, w której podmioty zobowiązane ustawą o zasadach zarządzania mieniem państwowym oraz ustawą o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami mają możliwość (zdolność) doprowadzenia do wprowadzenia w danej spółce zasad określonych w ww. ustawach. Za spółki Skarbu Państwa należy również zaliczyć te spółki, w których ustawy szczególne regulują zagadnienia objęte przedmiotowo ww. ustawami w sposób odmienny i na zasadach jakie nie znajdują zastosowania do spółek bez udziału Skarbu Państwa.
Powyższa definicja, obejmie więc – co do zasady – jednoosobowe spółki Skarbu Państwa, a także te spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa, w których posiada on wystarczająco dużo głosów na posiedzeniu organu właścicielskiego aby doprowadzić do zmiany statutu (umowy) spółki. Zasadniczo do kategorii tej przynależeć będą również spółki, w których Skarb Państwa dysponuje zwykłą większością głosów.
Za spółki Skarbu Państwa w świetle proponowanej definicji można również uznać te spółki z mniejszościowym udziałem Skarbu Państwa, które potocznie uważa się za spółki Skarbu Państwa, takie jak PKN Orlen, Tauron S.A. czy KGHM, a więc podmioty, w których Skarb Państwa de facto dysponuje kontrolą korporacyjną.
Proponowana definicja odpowiada więc potocznemu rozumieniu pojęcia „spółka Skarbu Państwa”. Ponadto – podobnie jak definicja proponowana przez M. Bałtowskiego – skupia się ona na rzeczywistym, a nie formalnym wpływie wywieranym na spółki przez Skarb Państwa. Można przy tym racjonalnie zakładać, że możliwość ukształtowania przez Skarb Państwa licznych kwestii z obszaru corporate governance w tak specyficzny sposób świadczy o tym, że zakres jego władztwa jest tak duży, że będzie on wpływał na stawiane spółce cele, jej funkcjonowanie oraz obsadę jej organów. Ponadto dzięki przyjęciu proponowanej definicji kategoria spółki Skarbu Państwa staje się pojęciem de
facto wyodrębnionym normatywnie. Zgodnie z nakazem ustawodawcy reżim prawny tych spółek powinien więc dążyć do ukształtowania na zasadach szczególnych. Zarówno doświadczenie z dotychczasowego obowiązywania przepisów, jak i ustawowe obowiązki nałożone na „podmioty zobowiązane” pozwalają przyjąć, że w istocie dojdzie do wyodrębnienia reżimu prawnego spółek Skarbu Państwa.