Szczególne zasady powoływania członków zarządu spółki powstałej w drodze komercjalizacji oraz szczególna instytucja „umowy

menadżerskiej”

Pomimo opisanego powyżej odejścia przez ustawodawcę od regulowania zasad powoływania członków zarządów spółek Skarbu Państwa w formie szczególnych przepisów, imperatywnych, dotyczących bezpośrednio spółki, ustawodawca zdecydował się na utrzymanie takiej regulacji w odniesieniu do pierwszego zarządu spółki powstałej w drodze komercjalizacji. W tym wypadku do zarządu powołuje się dyrektora komercjalizowanego przedsiębiorstwa, chyba że nie wyrazi on na to zgody⁶³². Celem takiego rozwiązania było zapewnienie ciągłości zarządzania spółką po komercjalizacji przedsiębiorstwa, lecz jego trafność, zwłaszcza zaś przewidziany przez nie automatyzm, były niekiedy przedmiotem krytyki⁶³³. Powołanie pierwszego zarządu następuje w szczególnej formie prawnej, bo w akcie komercjalizacji, który zastępuje w tym zakresie uchwałę o powołaniu⁶³⁴. Należy przyjąć, że powołanie w tym trybie nie wymaga przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego oraz że na tym etapie nie jest wymagane weryfikowanie tego, czy dyrektor, który ma zostać powołany do zarządu, spełnia minimalne wymagania co do kwalifikacji. Gdyby jednak ich nie spełniał – to należy uznać, że rodzi to konsekwencje wynikające z następczego braku kwalifikacji.

632 Art. 6 ust. 2 KomUprPU.

633 W.J. Katner, Komercjalizacja i prywatyzacja. Ustawa…, III/C/5.

634 Art. 9 ust. 2–3 KomUprPU.

Alternatywnym wobec wyboru zarządu trybem powierzenia zarządu nad spółką powstałą w wyniku komercjalizacji było zawarcie umowy menedżerskiej (zwanej także umową o zarządzanie oraz umową o sprawowanie zarządu)⁶³⁵. Instrument ten miał na celu powierzenie profesjonalnemu podmiotowi przeprowadzenia procesu komercjalizacji i restrukturyzacji spółki, której dotyczył. Wbrew doświadczeniom innych państw, a także oczekiwaniom co do instytucji umowy o zarządzanie, jakie żywiono w Polsce, nie zyskała ona dużej popularności w naszym kraju. Należy wiązać to z niejasnymi, często krytykowanymi i oderwanymi od praktyki gospodarczej rozwiązaniami, jakie w niej zawarto. Mając to na uwadze, a także uwzględniając to, że okres komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych w Polsce zasadniczo już się zakończył, należy uznać decyzję ustawodawcy o jej uchyleniu za słuszną⁶³⁶. Niemniej jednak pokrótce można opisać jej podstawowe założenia, tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę, że ustawodawca nie przesądził w przepisach wprowadzających o sposobie wygaszenia już zawartych umów, co z kolei każe zakładać, że mogą one w dalszym ciągu być ważne i skuteczne.

Tego rodzaju umowy mogły być zawierane wyłącznie przez spółki powstałe w wyniku komercjalizacji⁶³⁷. Dopuszczalność zawarcia umowy nie była – jak się wydaje – uzależniona od wielkości udziału Skarbu Państwa w spółce⁶³⁸, choć ze względów aksjologicznych ciężko jest znaleźć uzasadnienie dla jej stosowania do spółek innych niż jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. Drugą stroną umowy mogły być wyłącznie osoby fizyczne, co stanowiło zmianę w stosunku do obowiązującego pierwotnie, kontrowersyjnego rozwiązania, które pozwalało zawrzeć tego rodzaju umowę również z osobą prawną⁶³⁹.

O wyborze tej formy powierzenia zarządu nad spółką decydował organ właścicielski, postanawiając o rozpisaniu stosownego konkursu⁶⁴⁰. Konkurs

635 I. Postuła, Nadzór korporacyjny…, s. 151; J. Kruczalak-Jankowska, Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem – próba systematyzacji, GSP (2) 2009, s. 356.

636 Art. 14 pkt 17 PWZasZarzMieniemPU.

637 J. Kruczalak-Jankowska, Wybrane problemy stosowania umowy o sprawowanie zarządu w ustawnie o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, Rejent (8) (3) 1998, s. 66.

638 Tak. K. Bandarzewski, Komercjalizacja…, s. 326.

639 Ustawa z dnia 20 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 76, poz. 807); w kwestii wątpliwości, jakie wzbudzało powierzenie zarządzania osobie prawnej, patrz. J. Kruczalak-Jankowska, Wybrane problemy… oraz W.J. Katner, Komercjalizacja i prywatyzacja…, s. III/C/75–76.

640 Art. 17 ust. 3 KomPrywU; z innych przepisów prawa można wyprowadzić pewne nieliczne ograniczenia swobody organu właścicielskiego w tym zakresie. Przykładowo, umowa o zarządzanie nie może być zawarta z pierwszym zarządem, w którym zgodnie z przepisami funkcję powinien objąć dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, chyba że ten nie wyrazi zgody; S. Włodyka, Spółki handlowe w procesie

przeprowadzała natomiast rada nadzorcza na zasadach określonych w rozporządzeniu⁶⁴¹. Procedura przeprowadzania konkursu, a także kwestie takie jak kryteria, jakie powinna spełniać osoba ubiegająca się o sprawowanie zarządu, zostały pozostawione w gestii rady nadzorczej, o ile co innego nie wynikało z uchwały organu właścicielskiego⁶⁴².

Zwieńczeniem procedury konkursowej było zawarcie przez radę nadzorczą z wybraną osobą umowy. W doktrynie wzbudzało pewne kontrowersje, czy tę umowę należy uważać za umowę zlecenia⁶⁴³, czy też za odrębny rodzaj umowy nazwanej⁶⁴⁴. Jej essentialia negoti były określone w ustawie⁶⁴⁵, a jej treść miała charakter jawny i podlegała złożeniu w sądzie rejestrowym⁶⁴⁶. Obowiązek złożenia umowy do sądu każe zakładać, że umowa powinna była być zawarta ad probationem w formie pisemnej⁶⁴⁷.

Pomimo zastosowanego przez ustawodawcę rozróżnienia terminologicznego przyjąć należy, że osoba, której powierzono zarządzanie, była zarządem w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych⁶⁴⁸. Co ważne, w tym trybie możliwe było jedynie ustanowienie zarządu jednoosobowego⁶⁴⁹. Rozwiązanie to stanowiło więc odstępstwo od zasady statutowego (umownego) określania liczebności zarządu⁶⁵⁰. Powierzenie zarządzania w drodze umowy o zarządzanie wyłączało uprawnienie pracowników do wyboru jednego członka zarządu⁶⁵¹, co w doktrynie uzasadniało się tym, że umowa ta miała umożliwić zarządowi przeprowadzenie restrukturyzacji spółki i nakładała na osobę, z którą ją zawarto, obowiązek przeprowadzenia takiej restrukturyzacji, co mogłoby być utrudnione, gdyby w zarządzie miał zasiadać także przedstawiciel pracowników⁶⁵².

prywatyzacji i komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, w: S. Włodyka (red.), Prawo spółek handlowych, Warszawa 2007, s. 869.

641 Rozporządzenie RM z dnia 9 września 1997 r. w sprawie trybu przeprowadzania konkursu w celu wyłonienia osoby, której będzie zlecone sprawowanie zarządu w spółce (Dz. U. z 1997 r. Nr 110, poz. 719 z późn. zm.).

642 Tamże, § 1 ust. 2.

643 Tak m.in. I. Postuła, Nadzór korporacyjny…, s. 151; B. Kozłowska-Chyła, Nowa ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych – główne kierunki zmian ustawowych, PPH (6) 1997, s. 6; K Bandarzewski, Komercjalizacja…, s. 326–327.

644 J. Grabowski, Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Komentarz, Warszawa 1998, s. 75.

645 Art. 17 ust. 4 KomPrywU.

646 Art. 17 ust. 8 KomPrywU.

647 W.J. Katner, Komercjalizacja i prywatyzacja…, III/C/76.

648 W.J. Katner, Komercjalizacja i prywatyzacja…, III/C/75.

649 Art. 17 ust. 1 KomPrywU.

650 W.J. Katner, Komercjalizacja…, s. 87.

651 Art. 17 ust. 1 KomPrywU.

652 K. Bandarzewski, Komercjalizacja…, s. 328.

Pewne wątpliwości mógł wzbudzać związek pomiędzy umową o zarządzanie a wynikającą z Kodeksu spółek handlowych zasadą odwołalności członków zarządów w każdym czasie. Zasadniczo pomimo czasowego charakteru umowy o zarządzanie oraz określenia w niej – jako elementu obligatoryjnego – przesłanek jej rozwiązania, należy opowiedzieć się za możliwością odwołania członka zarządu sprawującego zarząd na podstawie umowy o zarządzanie, co nie powinno uchybiać jego roszczeniom umownym.

5.4 Postępowanie kwalifikacyjne oraz minimalne wymagania dla kandydatów