Charakter prawny węzła obligacyjnego łączącego członka rady nadzorczej ze spółką akcyjną spółką akcyjną

Charakter prawny stosunku członkostwa w radzie nadzorczej nigdy nie stanowił przedmiotu szczególnego zainteresowania i pogłębionej analizy dogmatyczno-prawnej w polskim piśmiennictwie²⁸⁵. Przedstawiciele doktryny ograniczali się zazwyczaj do określania go jako stosunku organizacyjnego, korporacyjnego lub organizacyjno-korporacyjnego, zbliżonego w swej konstrukcji jurydycznej do stosunku zlecenia, bez wskazywania na występujące podobieństwa i różnice²⁸⁶. Dla określenia charakteru prawnego więzi łączącej członka rady nadzorczej ze spółką konieczna jest rekonstrukcja norm prawnych na podstawie przepisów KSH i KC. Punktem wyjścia do rozważań nad charakterem prawnym tej więzi powinien być art. 369 KSH oraz pośrednio art. 385 § 6 KSH, w treści których ustawodawca użył terminu „mandat” w odniesieniu do członków rady nadzorczej. Adresatem pierwszego ze wskazanych przepisów są członkowie zarządu, ale ze względu na odesłanie zawarte w art.

386 § 2 KSH, przepis stosuje jest odpowiednio do członków rady nadzorczej. Dyrektywy wykładni językowej, a przede wszystkim reguły semantyczne, nakazują wyjaśnić znaczenie zastosowanego przez ustawodawcę terminu „mandat”. Należy uznać bowiem, iż racjonalny ustawodawca, stosując określony termin w tekście przepisu prawnego, miał na celu osiągnięcie określonego celu. Termin „mandat” nie został zdefiniowany przez ustawodawcę,

284 A. Szajkowski, M. Tarska, A. Szumański, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J.

Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 590.

285 Tak też A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 134 oraz D. Wajda, Obowiązek..., op. cit., s. 166.

286 A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. III, s. 183 i n.; J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2003, s. 715. Szerzej problematykę charakteru prawnego stosunku członkostwa w radzie nadzorczej przedstawił A. Opalski w: A. Opalski, Rada..., op. cit., s.

134-136 oraz D. Wajda w: D. Wajda, Obowiązek..., op. cit., s. 166-170. Pośrednio, poprzez analizę stosunku prawnego łączącego członka zarządu ze spółką, problematyka ta została przedstawiona w A. Gburzyńska-Dulewicz, Pozycja..., op. cit., s. 119 i n.

a zatem nie ma definicji legalnej wyraźnej ani kontekstowej. Termin ten wywodzi się wprost z łacińskiego słowa mandatum i znajdował zastosowanie już w prawie rzymskim jako określenie umowy zbliżonej do dzisiejszej umowy zlecenia²⁸⁷, regulowanej współcześnie w polskim systemie prawa cywilnego art. 734-751 KC. Pojęcie mandatu na gruncie KH utożsamiane było z „sumą obowiązków i uprawnień”²⁸⁸, lub z „pełnieniem funkcji członka organu spółki”, lub z „kompetencją do pełnienia funkcji członka organów spółki”²⁸⁹. We współczesnej doktrynie prawa handlowego oraz orzecznictwie, mandat określa się zazwyczaj jako kompetencję do: „sprawowania władzy”²⁹⁰, „podejmowania czynności dotyczących spółki”²⁹¹, „sprawowania funkcji piastuna organu spółki”²⁹² itp. W kontekście tych określeń oraz zgodnie z etymologią tego słowa należy uznać, iż na gruncie KSH wyrażenie „mandat członka rady nadzorczej” oznacza umocowanie (lub upoważnienie) do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, wynikające z powołania w skład tego organu²⁹³. Innymi słowy, jest to umocowanie (upoważnienie) do pełnienia obowiązków i wykonywania praw członka rady nadzorczej, wynikające z faktu powołania go w skład rady nadzorczej²⁹⁴. Jedną z cech racjonalnego ustawodawcy jest doskonała znajomość języka ogólnego i specjalistycznego, co oznacza, że użycie terminu „mandat” nie jest przypadkowe, a więc należy przypuszczać, iż ustawodawca celowo wskazuje adresatom norm art. 369 KSH i art. 386 KSH stosunek zlecenia (mandatum) jako stosunek prawny, odpowiadający stosunkowi prawnemu łączącego członka rady nadzorczej ze spółką. Drugim argumentem wskazującym na stosunek zlecenia jako stosunek zbliżony do stosunku prawnego wiążącego członka rady nadzorczej ze spółką jest bezpośrednie odwołanie się do stosunku zlecenia w przypadku rezygnacji członka rady nadzorczej z pełnionej funkcji – przepisy o zleceniu należy stosować odpowiednio (art. 369 § 6 w zw. z art. 386 § 2 KSH). Trzecim argumentem jest wynik analizy zakresu obowiązków i uprawnień rady nadzorczej i członka rady nadzorczej expressis verbis wyrażone przez ustawodawcę w przepisach KSH. Podobnie, jak w przypadku zlecenia (świadczenia usług) - stanowią one katalog czynności prawnych i faktycznych. Wykonywanie tych czynności jest

287 Mandatum polegało na zobowiązaniu się mandatariusza do dokonania określonych czynności prawnych lub faktycznych w interesie mandata. W kodeksie justyniańskim przedmiotem zlecenia mogły być wyłącznie czynności prawne; W. Rozwadowski, Prawo rzymskie. Zarys wykładu wraz z wyborem źródeł, Poznań 1992, s. 181-182.

288 J. Brol, M. Safjan, Mandat a kadencja członka zarządu spółki z o.o., PPH 1995, nr 11.

289 S. Sołtysiński, A. Nowicka, Okres urzędowania a czas trwania mandatu członków zarządu spółek kapitałowych, PPH 1998, nr 5; A. Szajkowski [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, [w:] Komentarz KH, t. I, Nb 31a do art. 195 KH i Nb 2b-2d do art. 196.

290 D. Wajda, Obowiązek..., op. cit., s. 168.

291 Ibidem, s. 170.

292 Wyr. SN z 10.11.2006 r., I CSK 246/06, OSNC 2007, Nr 7-8, poz. 124.

293 J. Frąckowiak [w:] J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz, Kodeks..., op. cit., s.

743; A. Szumański, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., s. 613; M.

Rodzynkiewicz, Kodeks..., op. cit., s. 660-661; R. Czerniawski, Kodeks..., op. cit., s. 337.

294 A. Kidyba, Kodeks..., op. cit., t. II, s. 390; W. Popiołek, [w:] J. A. Strzępka, P. Pinior, W. Popiołek, E.

Zielińska, Kodeks..., op. cit., s. 844.

konieczne do sprawowania nadzoru nad spółką. Powyższe argumenty wspiera art. 2 KSH, który stanowi, iż w sprawach tworzenia, organizacji, funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcenia spółek handlowych stosuje się przepisy KC wprost lub odpowiednio. W zasadzie na wszystkich etapach bytu prawnego spółki akcyjnej, rada nadzorcza, a więc i członkowie rady nadzorczej, stanowią niezbędny jej element (art. 381, art.

385 § 1 KSH). Tym samym pozycja prawna zarówno rady nadzorczej, jak i członków rady nadzorczej, powinna być rozważana i określana przez przepisy cywilnoprawne. Ostateczne wsparcie dla tezy o istotnym podobieństwie stosunku obligacyjnego, łączącego członka rady nadzorczej ze spółką, ze stosunkiem zlecenia, dają dotychczasowe poglądy przedstawicieli doktryny. Ze względu na przedstawione argumenty i temat niniejszej pracy konieczna jest analiza podobieństw i różnic między tymi dwoma stosunkami prawnymi.

Umowę zlecenia regulują w KC przepisy art. 734-751. Zgodnie z art. 734 KC przez umowę zlecenia przyjmujący zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Przedmiotem zlecenia może być zatem jedynie czynność prawna, przy czym wyrażenie „dokonanie określonej czynności prawnej” należy interpretować elastycznie²⁹⁵. Jedna umowa zlecenia może dotyczyć wielu czynności prawnych, a nawet nieustaloną w chwili zawierania czynności ich liczbę. Wyrażenie „określonej czynności prawnej” również należy interpretować szeroko, tj. jako czynności oznaczone rodzajowo, a także powtarzalne²⁹⁶. Analiza charakteru czynności nadzorczych, wykonywanych przez członków rady nadzorczej wskazuje, iż zdecydowana większość z nich to czynności faktyczne, tj. sporządzanie opinii, kontrola dokumentów, kontrola sprawozdań, wysłuchiwanie wyjaśnień itp. Tylko część z nich stanowi czynności prawne. Należy jednak podkreślić, że wszelkie decyzje rady nadzorczej zawsze mają formę uchwały, a te, bez względu na różnice w poglądach doktryny, stanowią zazwyczaj czynność prawną²⁹⁷. O ile jednak uchwała rady nadzorczej zazwyczaj zmierza do wywołania skutków prawnych w sferze wewnętrznej lub zewnętrznej, o tyle akt oddania głosu przez członka rady nadzorczej należy uznać za jego oświadczenie woli, nieposiadające jednak charakteru jednostronnej czynności prawnej. Tym samym uchwała zazwyczaj wywołuje skutek prawny, ale głos członka rady nadzorczej jako jej element składowy nie może sam bezpośrednio wywołać

295 L. Ogiegło, Usługi jako przedmiot stosunków obligacyjnych, Katowice 1989, s. 121 i n.

296 Ibidem, s. 121.

297 W doktrynie przedstawiono kilka koncepcji istoty uchwał organów kolegialnych. Uchwały traktowane są jako postaci czynności prawnych, jako postać umowy wielostronnej, a nawet jako zdarzenia prawnego. Ze względu na skutki cywilnoprawne dokonano podziału na: uchwały niewywołujące skutków cywilnoprawnych, uchwały dotyczące sfery wewnętrznej spółki wywołujące skutki cywilnoprawne, uchwały dotyczące sfery zewnętrznej spółki, stanowiące przesłankę ważności czynności prawnych, uchwały bezpośrednio zmierzające do wywołania skutków cywilnoprawnych w sferze zewnętrznej spółki; zob. P. Antoszek, Cywilnoprawny charakter uchwał wspólników spółek kapitałowych, Warszawa 2009, s. 165-186.

skutków prawnych²⁹⁸. W każdym razie, członkowie rady nadzorczej w ramach sprawowania swojego mandatu mają umocowanie do dokonywania czynności zarówno o charakterze prawnym, jak i faktycznym. Tym samym należy stwierdzić, iż więź łącząca członka rady nadzorczej ze spółką zbliżona jest zarówno do umowy zlecenia, jak i do umowy o świadczenie usługi, określonej w art. 750 KC. Zgodnie z art. 750 KC, do umowy o świadczenie usług stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu.

Art. 735 KC stanowi, iż jeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie. Wykładnia językowa przepisu prowadzi do wniosku, iż ustawodawca przyjął domniemanie odpłatności za zlecenie, co oznacza, że zleceniobiorcy należy się wynagrodzenie za dokonane czynności prawne (lub czynności faktyczne w zw. z art. 750 KC), nawet wówczas, gdy kwestia ta nie została jednoznacznie rozstrzygnięta w umowie zlecenia. Tym samym, w umowie zlecenia strony powinny wyraźnie wyłączyć odpłatność, chyba że z innych okoliczności wynika jej nieodpłatność, przy czym okoliczności powinny być oceniane w kontekście zwyczajów panujących w danej strefie stosunków²⁹⁹. W przypadku stosunku prawnego, łączącego członka rady nadzorczej ze spółką, kwestie odpłatności zostały uregulowane odmiennie niż w przypadku zlecenia. Dyrektywy wykładni językowej art. 392 KSH dają jednoznaczny rezultat – ustawodawca nie wprowadził domniemania wynagrodzenia za wykonywania funkcji nadzorczych przez członków rady nadzorczej. Tym samym, członkowie rady nadzorczej mogą, ale nie muszą, otrzymywać wynagrodzenia. W sytuacji braku stosownych postanowień statutowych w tym zakresie, nie należy domniemywać odpłatności za wykonywanie funkcji członka rady nadzorczej, chyba że wynagrodzenie zostanie określone stosowną uchwałą walnego zgromadzenia. Wyjątek stanowi tu członek rady nadzorczej wybrany w trybie wyboru grupami i delegowany do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru (art. 390 § 3 KSH)³⁰⁰, którego praca powinna być wynagradzana. Analiza przepisów KSH wskazuje, że ustawodawca nie przewidział obligatoryjnego wynagrodzenia dla członków rady nadzorczej delegowanych do czasowego wykonywania czynności członków zarządu (art. 383 § 1 KSH) ani członków rady delegowanych do samodzielnego wykonywania określonych czynności nadzorczych. W doktrynie wskazuje się jednak trafnie, że członkom rady nadzorczej delegowanym do wykonywania czynności członka zarządu przysługuje wynagrodzenie adekwatne do wynagrodzenia otrzymywanego przez członków zarządu. W odróżnieniu od umowy zlecenia

298 P. Antoszek, Cywilnoprawny..., op., cit., s. 254.

299 Ł. Ogiegło, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 450-1088, t. II, Warszawa 2005, s. 564.

300 Fakt, że wynagrodzenie ustala walne zgromadzenie prowadzi często do marginalizacji, a nawet do rezygnacji tego członka rady nadzorczej, co stawia pod znakiem zapytania istotę wyboru członka rady nadzorczej w trybie wyboru grupami.

wynagrodzenie członków rad nadzorczych spółek akcyjnych (o ile je otrzymują) jest jawne (łączne). Wymaga tego – w stosunku do całej rady nadzorczej jako organu – ustawa RachunkU, a w stosunku do indywidualnych wynagrodzeń członków rady nadzorczej spółek publicznych – ustawa OfertaPublU³⁰¹. Strukturę i wysokość wynagrodzenia członków rad nadzorczych mogą regulować także ustawy szczególne. Jurydyczną różnicę w kwestii odpłatności w porównywanych stosunkach prawnych istotnie zaciera praktyka funkcjonowania rad nadzorczych. Członkowie rad nadzorczych zazwyczaj bowiem uzyskują od spółki wynagrodzenie, a nawet uczestniczą w programach motywacyjnych. Zakres obowiązków i uprawnień członka rady nadzorczej, określony w KSH i RachunkU, oraz surowa odpowiedzialność odszkodowawcza, a nawet karna, nie korespondują z kodeksowym domniemaniem nieodpłatnego pełnienia funkcji nadzorczych w spółkach akcyjnych. Teza ta jest tym bardziej uzasadniona w sytuacji, gdy nieodpłatność nie zwalnia i nie ogranicza miernika staranności, jakim jest związany członek rady nadzorczej przy pełnieniu swojego mandatu. Analiza dogmatyczno-prawna z wykorzystaniem dyrektyw wykładni językowych, systemowych oraz funkcjonalnych przepisów o zleceniu (lub świadczeniu usług) wskazuje jednoznacznie, że odpłatność tego stosunku nie wpływa bezpośrednio na jego charakter prawny. Fakt, że zleceniobiorca otrzymuje wynagrodzenie, nie wpływa na sposób wykonywania zleconych mu czynności prawnych (faktycznych). Nadal obowiązuje ogólna zasada interpretacyjna³⁰² dla wszystkich stosunków obligacyjnych określona w art. 354 KC i art. 355 KC. Oznacza to, że zleceniobiorca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego społeczno-gospodarczemu celowi, zasadom współżycia społecznego oraz w sposób zgodny z przyjętymi zwyczajami (art. 354 KC).

Dodatkowo zleceniobiorca powinien wykonać zobowiązanie, dokładając staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 KC). W taki sam sposób powinien działać zleceniodawca. Fakt odpłatności wpływa jednak na trwałość węzła obligacyjnego. W przypadku świadczenia odpłatnego zleceniobiorca, jeżeli nie chce narazić się na odpowiedzialność odszkodowawczą, może wypowiedzieć umowę tylko z ważnych powodów (art. 746 § 2 zd. 2 KC). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że odpowiedzialność odszkodowawcza może powstać także w razie wypowiedzenia zlecenia w „czasie nieodpowiednim”³⁰³. W przypadku więzła obligacyjnego, łączącego członka rady nadzorczej, obowiązuje ta sama regulacja. Ustawodawca w art. 369 § 6 KSH, w związku z art. 386 § 2

301 Obowiązek ten uszczegółowiają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19.02.2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych (Dz.U. Nr 33, poz. 259 z późn. zm.).

302 T. Wiśniewski, [w:] G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, Warszawa 1996, s. 18.

303 J. Szpunar, [w:] System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Warszawa 1977, s. 403; Ł. Ogiegło, [w:] K.

Pietrzykowski (red.), Kodeks..., op. cit., s. 572.

KSH, konstruuje również zasadę rozwiązania węzła obligacyjnego w drodze jednostronnego oświadczenia woli (rezygnacji) członka rady nadzorczej. W czasie pełnienia mandatu jednak fakt odpłatności nie wpływa na sposób realizacji czynności prawnych i faktycznych, dokonywanych w ramach nadzoru nad spółką. Członek rady nadzorczej, bez względu czy otrzymuje wynagrodzenia zgodnie ze statutem, czy na podstawie uchwały walnego zgromadzenia, powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 483 § 2 KSH). Nie można wykluczyć, iż osoba desygnowana w skład rady nadzorczej przez określony podmiot lub akcjonariusza (akcjonariuszy), nawiąże z nim dodatkowy stosunek prawny i będzie otrzymywała wynagrodzenie od swojego mocodawcy za nadzór nad jego interesami w ramach funkcjonowania spółki akcyjnej. Żaden przepis ustawy nie zabrania tego expressis verbis, choć niewątpliwie osoba taka dotknięta będzie konfliktem obowiązków. Wydaje się jednak, że zakaz otrzymywania dodatkowego wynagrodzenia od podmiotu innego niż spółka, można sformułować w oparciu o dyrektywy wykładni funkcjonalnej i systemowej. W każdym razie członek rady nadzorczej przede wszystkim powinien realizować obowiązki i uprawnienia wynikające ze stosunku prawnego, jaki łączy go ze spółką, a nie z mocodawcą, głosami którego został powołany do rady nadzorczej. Praktyka funkcjonowania rad nadzorczych wskazuje niestety na istotne trudności w przełamywaniu konfliktu obowiązków.

W każdym razie, zgodnie z art. 353¹ KC, członek rady nadzorczej może się zobowiązać do niepodejmowania w czasie trwania mandatu działalności konkurencyjnej oraz unikania sytuacji konfliktu obowiązków.

Art. 736 KC reguluje kwestie zawodowego wykonywania zleceń. Zgodnie z treścią ww.

przepisu, kto zawodowo trudni się załatwianiem czynności dla drugich, albo wyraził gotowość załatwienia czynności danego rodzaju, powinien, jeżeli nie chce zlecenia przyjąć, zawiadomić o tym niezwłocznie dającego zlecenie. Regulacja odnosi się do dwóch sytuacji.

Pierwsza, gdy zlecenie (oferta) skierowane zostało do osoby zawodowo, tj. profesjonalnie i zarobkowo zajmującej się wykonywaniem określonych czynności. Co do zasady, brak odpowiedzi na zlecenie (ofertę) nie skutkuje zawarciem umowy. W tym przypadku jednak przepisy KC ustanawiają dla niej obowiązek zawiadomienia dającego zlecenie, że nie zamierza jego oferty przyjąć. Od profesjonalisty wymagane jest zatem ustosunkowanie się do oferty zlecenia. Gdyby brak niezwłocznego zawiadomienia o nieprzyjęciu zlecenia wyrządził dającemu zlecenie szkodę, to wówczas osoba, do której skierowana została oferta, ponosi odpowiedzialność w granicach ujemnego interesu umowy³⁰⁴. Druga sytuacja dotyczy osoby, która wcześniej wyraziła gotowość wykonania czynności danego rodzaju. Również w tym

304 Ł. Ogiegło, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks..., op. cit., s. 565; wskazując, iż podstawą odpowiedzialności jest art. 415 i n KC.

przypadku osoba ta powinna niezwłocznie powiadomić dającego zlecenie o odmowie wykonania zlecenia. W przepisach KSH brakuje podobnej regulacji dotyczącej okresu przed nawiązaniem stosunku prawnego między potencjalnym członkiem rady nadzorczej a spółką.

Ustawodawca w żaden sposób nie rozstrzyga kwestii zgłaszania kandydatów na członków rady nadzorczej, składania przez nich oświadczeń o gotowości wykonywania tego mandatu, oświadczeń o nieistnieniu przeszkód w wykonywaniu funkcji członka rady nadzorczej, sposobu składania oświadczeń o przyjęciu mandatu członka rady nadzorczej itp. W zasadzie teoretycznie możliwy jest nawet wybór członka rady nadzorczej przez spółkę bez wiedzy zainteresowanego. Dla powstania węzła obligacyjnego sam wybór nie jest wystarczający³⁰⁵. Powstaje pytanie czy osoba, która dowiedziała się o wyborze do rady nadzorczej zobowiązana jest do powiadomienia spółki o nieprzyjęciu funkcji członka rady nadzorczej. KSH nie reguluje tej kwestii, wydaje się jednak, że w niektórych sytuacjach zgodnie z art. 2 KSH zastosować należy przepisy KC, a więc art. 736 KC. Art. 483 § 2 KSH konstruuje wprawdzie miernik staranności oparty o zawodowy charakter działalności członka rady nadzorczej, ale dotyczy to wykonywania obowiązków już jako członek rady, a nie jako kandydat na członka rady. W sytuacji jednak, gdy osoba ta zawodowo (profesjonalnie i zarobkowo) zajmuje się sprawowaniem funkcji nadzorczych w radach nadzorczych (np. tzw. niezależni członkowie rady) zobowiązana jest do powiadomienia spółki o nieprzyjęciu stanowiska członka rady nadzorczej. Należy uznać, iż w stosunku do innych osób (nieprofesjonalistów) regulacja art.

736 KC nie znajduje zastosowania. W praktyce funkcjonowania spółek akcyjnych kandydatury na członków rady nadzorczych są uzgadniane nie tylko między akcjonariuszami i innymi uprawnionymi podmiotami, ale także z osobami, których kandydatury do pełnienia funkcji członków rady nadzorczej mają zostać wysunięte. W stosunku do osób, które wyraziły gotowość podjęcia się tej funkcji w przypadku wyboru, znajduje odpowiednie zastosowanie dyspozycja komentowanego artykułu.

Art. 737 KC reguluje kwestie sposobu wykonania zlecenia. Zgodnie z treścią ww.

przepisu, przyjmujący zlecenie może bez uprzedniej zgody dającego zlecenie odstąpić od wskazanego przez niego sposobu wykonania zlecenia, jeżeli nie ma możliwości uzyskania jego zgody. Wskazanie sposobu może mieć charakter szczegółowy i imperatywny, ale może mieć też charakter ogólny, semiimperatywny, a nawet fakultatywny. Zgodnie z treścią komentowanego przepisu, tylko wskazówki o charakterze bezwzględnie wiążącym (imperatywnym) wymagają uprzedniej zgody zleceniodawcy, o której mowa w art. 737 KC.

Warunkiem odstąpienia jest uzasadniony powód do przypuszczenia, że dający zlecenie zgodziłby się na zmianę, gdyby wiedział o istniejącym stanie rzeczy. Dyrektywy wykładni funkcjonalnej wskazują na dwa dodatkowe warunki: o zmianie sposobu wykonania zlecenia

305 G. Domański, M. Jagielska, Rada..., op. cit., s. 53.

zleceniobiorca niezwłocznie powiadomi zleceniodawcę oraz zmiana sposobu nie doprowadzi do jednostronnej zmiany treści zawartej wcześniej umowy zlecenia³⁰⁶. Wykładnia językowa art. 737 KC wskazuje, że to zleceniodawca decyduje o sposobie wykonania zlecenia. KSH nie przewiduje podobnej regulacji dotyczącej węzła obligacyjnego, łączącego członka rady nadzorczej ze spółką. Sposób wykonania czynności nadzorczych przez członka rady nadzorczej, działającego w ramach kolegialnego organu, regulują przepisy KSH (wyjątkowo także innych ustaw), statutu spółki, regulaminu i stosowne uchwały walnego zgromadzenia.

Członek rady nadzorczej powinien stosować się do ww. przepisów i postanowień. Zakres swobody zmiany sposobu dokonywania czynności nadzorczych jest ograniczony. Wydaje się jednak, że wykładnia art. 483 § 2 KSH, w oparciu o dyrektywy wykładni funkcjonalnej i dyrektywy wnioskowań prawniczych, tj. reguły instrumentalnego nakazu i zakazu, pozwalają w szczególnych okolicznościach odstąpić od sposobu wykonywania czynności nadzorczych, określonych w statucie i regulaminie. Przesłanką do takich decyzji może być ochrona spółki przed nieuchronną szkodą znacznych rozmiarów. Mowa tu o szkodzie grożącej spółce, a nie określonym akcjonariuszom, czy podmiotom zaangażowanym w funkcjonowanie spółki.

Złożoność i nieprzewidywalność stanów faktycznych w funkcjonowaniu spółki akcyjnej może uzasadniać decyzję osoby zobowiązanej do wykonywania obowiązków i uprawnień ze starannością wynikającą z zawodowego charakteru tej działalności, do uchylenia się od sposobu realizacji czynności nadzorczych, określonych w statucie spółki i regulaminie rady nadzorczej. W żadnym wypadku członek rady nadzorczej nie może jednak naruszyć przepisów ustaw. Zasada legalizmu stanowi fundament działalności członka rady nadzorczej.

Kryterium legalności, obok rzetelności i celowości, stanowi podstawowe kryterium w kontroli

Kryterium legalności, obok rzetelności i celowości, stanowi podstawowe kryterium w kontroli