Rozdział VII poświęcony jest rekonstrukcji obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach „wrogich przejęć” na gruncie kodeksów dobrych
A. Szymańczyk „wrogie przejęcie” definiuje jako przejęcie kontroli nad spółką wbrew woli zarządu i akcjonariuszy odgrywających dotychczas wiodącą rolę w spółce 67
3. Pozycja prawna członka rady nadzorczej spółki akcyjnej
3.4. Treść węzła obligacyjnego łączącego członka rady nadzorczej ze spółką akcyjną
3.4.2. Korporacyjne uprawnienia i obowiązki członka rady nadzorczej wobec rady nadzorczej jako kolegialnego organu spółki akcyjnej nadzorczej jako kolegialnego organu spółki akcyjnej
Ustawodawca nie formułuje w KSH expressis verbis żadnych obowiązków korporacyjnych członka rady nadzorczej wobec rady nadzorczej. Nie oznacza to jednak, że na członku rady nadzorczej nie spoczywają żadne obowiązki korporacyjne wobec rady nadzorczej. Dyrektywy wykładni funkcjonalnej, dyrektywy wnioskowań prawniczych przepisów KSH Tytułu III, Działu II oraz powszechnie uznane zasady pracy organów kolegialnych, pozwalają sformułować ogólną tezę, że uprawnienia członka rady nadzorczej w istocie stanowią również jego obowiązki. Można sformułować dwa podstawowe obowiązki (i jednocześnie uprawnienia) członka rady nadzorczej wobec rady nadzorczej: (1) obowiązek aktywnego współdziałania w ramach rady oraz (2) obowiązek samodzielnego wykonywania czynności nadzorczych na podstawie uchwały delegacyjnej.
Podstawowym korporacyjnym obowiązkiem i uprawnieniem członka rady nadzorczej wobec rady nadzorczej jako organu spółki jest aktywne uczestnictwo w jej pracach, tj. w realizacji jej zadań wobec spółki. Obowiązek (uprawnienie) ten wynika wprost z charakteru prawnego rady nadzorczej i istoty mandatu członka rady nadzorczej. Aktywne uczestnictwo polega przede wszystkim na przygotowaniu merytorycznym do przedmiotu obrad, obecności na posiedzeniach rady, kształtowaniu porządku obrad i treści projektów uchwał, udziału w dyskusji oraz wyrażaniu swojej woli w głosowaniu nad uchwałami.
Obowiązek merytorycznego przygotowania się do przedmiotu obrad wynika z zadań (funkcji), jaką pełni rada nadzorcza w spółce akcyjnej (np. art. 382 § 1 KSH), obowiązku zwoływania posiedzeń w miarę potrzeb (art. 389 § 3 KSH), faktu kolegialnej zasady jej pracy (art. 390 § 1 KSH) oraz z faktu podejmowania decyzji wyłącznie w formie uchwał (art. 388 § 1, art. 391 § 1 zd. 1 KSH). Obowiązek obecności na posiedzeniu rady nadzorczej wynika z istoty mandatu oraz z art. 388 § 1 KSH). Należy jednak, podkreślić, że uchwały rady nadzorczej mogą być podejmowane także poza posiedzeniami (art. 388 KSH). Obowiązek (uprawnienie) kształtowania porządku obrad wynika z art. 389 § 1 KSH. Jeżeli członek rady nadzorczej może zwołać posiedzenie rady nadzorczej, wskazując porządek obrad, to tym bardziej może (i powinien) mieć wpływ na przedmiot obrad rady nadzorczej zwołanej przez przewodniczącego lub innego uprawnionego. Aktywne uczestnictwo w pracach rady polega także na obowiązku (uprawnieniu) inicjowaniu posiedzeń rady. Zgodnie bowiem z art. 389 § 1 KSH uprawnienie (obowiązek) żądania zwołania posiedzenia należy również do członka rady, jeżeli uzna on odbycie posiedzenia za uzasadnione interesem spółki (art. 389 § 3 KSH).
Jeżeli mimo żądania przewodniczący nie zwoła posiedzenia, członek rady nadzorczej może zwołać posiedzenie samodzielnie (art. 389 § 2 KSH). Obowiązkiem członka rady jest uczestnictwo w dyskusji i wymianie poglądów na forum rady. Członek rady nadzorczej powinien uczestniczyć w dyskusji, gdyż ma uprawnienie do uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu obrad, jakimi dysponuje rada nadzorcza. Jednocześnie spoczywa na nim obowiązek zapoznania się z tym informacjami. Najważniejszym obowiązkiem (uprawnieniem) wobec rady nadzorczej jest uczestniczenie w głosowaniu. Tym samym, od członka rady oczekuje się jednoznacznego wyrażenia woli w akcie głosowania. Członek rady nadzorczej powinien głosować „za” lub „przeciw” uchwale. Należy uznać, iż wstrzymanie się od głosu, poza uzasadnionymi wyjątkami, stanowi niedopełnienie ogólnego obowiązku aktywnego współuczestnictwa w pracach rady. Taka postawa narusza też podstawowy miernik staranności, jaki obowiązuje członka rady – tj. staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 483 § 2 KSH) w sprawowaniu stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 382 § 1 KSH). Obowiązkiem członka rady jest podpisanie protokołu z posiedzenia rady nadzorczej.
Członek rady nadzorczej może żądać odnotowania w protokole zdania odrębnego, a także odnotowania, że nie brał udziału w rozstrzyganiu określonej sprawy, w której zachodziła kolizja interesów spółki z jego własnym interesem lub interesem jego bliskich340.
Drugim podstawowym obowiązkiem członka rady nadzorczej wobec rady nadzorczej jest obowiązek samodzielnego wykonywania czynności nadzorczych lub czynności członka zarządu na podstawie uchwały delegacyjnej. Rada nadzorcza ma kompetencję do delegowania członka rady nadzorczej do wykonywania czynności nadzorczych w inny sposób niż w ramach pracy kolegialnej. Zgodnie z art. 390 § 1 KSH rada nadzorcza może delegować swojego członka (członków) do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Należy stwierdzić, iż członek rady nadzorczej nie jest jednak bezwzględnie związany uchwałą delegacyjną. Jeżeli uzna, że zakres obowiązków, a tym bardziej przedmiot czynności nadzorczych, określonych w uchwale delegacyjnej, przekracza jego możliwości czasowe i/lub zakres jego wiedzy czy doświadczenia, powinien odmówić przyjęcia nowej funkcji. Członek rady delegowany do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych jest delegatem całej rady nadzorczej i wszelkie uzyskane informacje powinien przekazywać na bieżąco całej radzie. Delegowany członek nie ma uprawnienia do podejmowania uchwał w imieniu rady, nawet jeżeli dotyczyłyby czynności nadzorczych określonych w uchwale delegacyjnej. Grupa, która wybrała członka rady nadzorczej w trybie art. 385 § 3 KSH, może delegować członka rady nadzorczej do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych (art. 390 § 2 KSH). Mimo że członka rady delegowała grupa akcjonariuszy, to na delegowanym członku ciążą obowiązki wobec rady, a nie grupy akcjonariuszy. Członek rady nadzorczej powinien informować całą radę o rezultatach wykonywanych przez siebie czynności nadzorczych. Członek rady nadzorczej wybrany przez grupę w skład rady nadzorczej powinien przewidywać możliwość delegacji go do indywidualnego nadzoru. Tym samym, tylko ważne powody mogą stanowić argument uchylenia się od przyjęcia delegacji. W doktrynie sformułowano trafny pogląd, iż do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych może delegować nie tylko grupa, ale i cała rada nadzorcza341. Rada nadzorcza, zgodnie z treścią art. 383 § 1 KSH, może delegować członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności członków zarządu. Członek rady nadzorczej nie jest zobowiązany do przyjęcia delegacji. Kandydując do rady nadzorczej, zobowiązał się do wykonywania czynności nadzorczych, a nie czynności związanych z bieżącym prowadzeniem spraw spółki – taki zakres obowiązków wymaga zupełnie innej
340 J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 845.
341 A. Kidyba, Kodeks..., op. cit., t. II, s.441-442; J. Naworski, Delegowanie członka rady nadzorczej spółki akcyjnej do indywidualnego wykonywania nadzoru, PPH 2001, nr 12, s. 7; J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 834.
wiedzy, przygotowania, doświadczenia i zaangażowania czasowego. Przyjmując oświadczenia od kandydatów, wskazane jest uzyskanie także oświadczenia o ewentualnym przyjęciu funkcji delegowanego do zarządu. Ze względu na interes spółki w składzie rady powinna zasiadać przynajmniej jedna osoba, która wyraziła zgodę na ewentualną delegację do wykonywania czynności członka zarządu..
3.4.3. Korporacyjne uprawnienia i obowiązki członka rady nadzorczej wobec zarządu