Odpowiedzialność karna

Odpowiedzialność karna jest związana z powinnością ponoszenia przez członków rady nadzorczej ujemnych konsekwencji za przypisany im czyn w postaci sankcji karnej³⁶⁷. Członkowie rady nadzorczej mogą wypełnić znamiona różnego rodzaju przestępstw³⁶⁸. Popełnienie przestępstwa przez członka rady nadzorczej może nastąpić nie tylko w formie pojedynczego sprawstwa wykonawczego. W grę może wchodzić również współsprawstwo, podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa, a także kierowanie popełnieniem czynu przez inną osobę lub osoby (sprawstwo kierownicze i sprawstwo przez polecenie wydane osobie uzależnionej). Analiza przepisów karnych wskazuje, iż członkowie rady nadzorczej mogą wypełnić znamiona przestępstw wskazanych przede wszystkim w ustawie KSH (art. 587, tj.

odpowiedzialność za ogłaszanie nieprawdziwych danych), w ustawie KK, tj. art. 296 § 1 i

§ 1a (działanie na szkodę spółki), 296a § 1 (przekupstwo menedżerskie czynne), art. 296a § 2 (przekupstwo menedżerskie bierne), ustawie RachunkU, tj. art. 77 (nieprawidłowe sporządzenie sprawozdań) oraz ustawie ZNKU, tj. art. 23 (bezprawne ujawnianie lub wykorzystywanie tajemnic przedsiębiorstwa). Członkowie rady nadzorczej spółek publicznych swoimi czynami (zaniechaniami) mogą dodatkowo wypełnić znamiona OfertaPublU, tj. art. 99 (bezprawne proponowanie nabycia papierów wartościowych), art. 100 (podawanie nieprawdziwych danych lub zatajanie prawdziwych), art. 101 (wpływanie na treść informacji przekazywanych do KNF), art. 102 (utrudnianie przeprowadzenia czynności nadzorczych przez KNF) oraz ObrInstrFinU, tj. art. 180-181 (bezprawne ujawnienie lub

366 T. Sójka, Obowiązki informacyjne spółek publicznych i odpowiedzialność odszkodowawcza za ich naruszenie, Warszawa 2008, s. 224.

367 A. Wąsek, [w:] O. Górniak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 11.

368 G. Domański, M. Jagielska, Rada..., op. cit., s. 155.

wykorzystanie informacji poufnych). Członkowie rad nadzorczych określonych spółek³⁶⁹ mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej również za ujawnienie tajemnicy zawodowej (art. 179 ObrInstrFinU)³⁷⁰.

Ramy niniejszej pracy nie pozwalają na przedstawienie szczegółowej analizy problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej. Należy podkreślić, iż zagadnienie odpowiedzialności karnej członka rady nadzorczej ma charakter w zasadzie wyłącznie teoretyczny – wyniki analizy orzeczeń karnych polskich sądów powszechnych wskazują, że żaden z członków rad nadzorczych polskich spółek akcyjnych nie został skazany prawomocnym orzeczeniem sądu za przestępstwo dokonane w ramach obowiązków związanych z wykonywaniem swojego mandatu. Nie oznacza to jednak, że przestępstwa nie są popełnienie ani tym bardziej, że przepisy karne są zbędne.

4. Rola rady nadzorczej we wrogich przejęciach kontroli nad spółką akcyjną

Rada nadzorcza spółki akcyjnej sprawując nadzór nad jej działalnością ma chronić akcjonariuszy przed oportunistycznymi działaniami zarządu i zapobiegać nadużywaniu pozycji przez akcjonariusza dominującego³⁷¹. W warunkach wrogich przejęć tego typu zagrożenia występują szczególnie często. Na gruncie obowiązujących regulacji KSH i stosownych postanowień statutowych rola rady nadzorczej w warunkach wrogiego przejęcia może okazać się kluczowa dla udaremnienia lub ułatwienia przejęcia kontroli nad spółką.

Przemawiają za tą tezą przynajmniej cztery podstawowe argumenty.

Po pierwsze, ustawodawca wskazuje na stały charakter nadzoru sprawowanego przez radę nadzorczą. Można mówić zatem, że nadzór ten ma mieć charakter zarówno wstępny, bieżący, jak i końcowy³⁷². Z punktu widzenia rozważanego problemu najistotniejszy nadzór, to nadzór wstępny. Nadzór ten koncentruje się bowiem na badaniu prawidłowości przyjętych planów i założeń oraz na identyfikowaniu zjawisk wewnętrznych i zewnętrznych, które mogłyby zagrozić ich realizacji. Do takich zjawisk należą wrogie przejęcia i związane z nimi środki obrony podejmowane przez zarząd spółki. Do zadań rady nadzorczej nowoczesnej spółki akcyjnej należy również wpływanie na strategię spółki w drodze dyskusji i wymiany poglądów z zarządem. W takim ujęciu planowanie nie należy do wyłącznej sfery

369 Zgodnie z art. 148 ust. 1 pkt 2 ObrInstrFinU mowa tu o: firmach inwestycyjnych, bankach powierniczych, towarowych domach maklerskich, Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych S.A., spółkach prowadzących izbę rozliczeniową, spółkach prowadzących izbę rozrachunkową, spółkach, którym Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1-6 lub ust. 2 ObrInstrFinU.

370 Zgodnie z art. 147 ObrInstrFinU mowa tu o: danych osobowych strony umowy lub innej czynności prawnej, treści umowy lub przedmiotu czynności prawnej, danych o sytuacji majątkowej strony umowy.

371 A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 530.

372 Szerzej na ten temat zob. A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 55 i n.

kompetencyjnej zarządu, ale staje się wspólnym zadaniem obu organów, z wyłączeniem jedynie wydawania wiążących pleceń zarządowi.

Po drugie, należy uznać, że niezbędną przesłanką sprawowania nadzoru jest wiedza o sprawach spółki. W tym celu ustawodawca przyznał radzie prawo do żądania w każdej chwili informacji o stanie spółki. Prawo rady do informacji nie może zostać zniesione ani ograniczone przez statut. Z racji bowiem powierzonych radzie zadań jest ona nie tylko uprawniona, ale zobowiązana pozyskiwać informację o sprawach spółki³⁷³. Dotyczy to również informacji o prawdopodobnych istotnych zmianach w strukturze akcjonariatu.

Wiedza ta ma kluczowe znaczenie dla skuteczności działań rady i w takich właśnie kryzysowych sytuacjach rada ma do spełnienia szczególną rolę. Obowiązek informowania rady nadzorczej można wyprowadzić de lege lata z ogólnego nakazu współdziałania organów spółki³⁷⁴.

Po trzecie, z dniem 3 sierpnia 2009 r., rada nadzorcza uzyskała bezpośrednie prawo zwoływania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia³⁷⁵. Tym samym rada nadzorcza nie musi zwracać się do zarządu z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i oczekiwania na jego wykonanie przez minimum 2 tygodnie. Możliwość zwoływania walnego zgromadzenia bezpośrednio przez radę należy uznać za skuteczny instrument ograniczający możliwość podejmowania reaktywnych środków obrony przez zarząd spółki. Ocena warunków wezwania dokonana zostanie przez akcjonariuszy spółki na walnym zgromadzeniu, a nie przez jej zarząd. Oferta skupu lub zamiany akcji skierowana jest bowiem do akcjonariuszy spółki-celu i to oni muszą mieć możliwość podjęcia decyzji w kwestiach zastosowania ewentualnych środków obrony. Taka regulacja jest zgodna z celami XIII Dyrektywy UE.

Po czwarte, ustawodawca w wielu przepisach KSH, a w szczególności w art. 384 KSH przyznaje radzie nadzorczej prawo do wyrażania zgody na dokonywanie przez zarząd określonych czynności, o ile przewiduje to statut spółki³⁷⁶. Prawo to traktować należy jako instrument nadzorczy, którego skutkiem jest włączenie rady w proces prowadzenia spraw

373 Ibidem, s. 348.

374 Ibidem, s. 349.

375 Uprawnienie takie przewidział ustawodawca w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r o zmianie ustawy-Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Przepisy ustawy weszły w życie 3 sierpnia 2009 r. W nowelizacji przyznano kompetencje do bezpośredniego zwoływania walnego zgromadzenia także akcjonariuszom reprezentującym co najmniej połowę kapitału zakładowego lub co najmniej połowę głosów w spółce. Nadto nowelizacja zmniejszyła minimalny próg wymagany dla żądania zwołania walnego zgromadzenia tj. z 1/10 do 1/20 kapitału zakładowego. W kontekście problematyki wrogich przejęć zmiany te należy uznać za korzystne i idące w kierunku przyznania głosu decydującego w kwestii podejmowania środków obrony akcjonariuszom a nie funkcjonariuszom spółki.

376 Postanowienia statutu nie mogą być jednak sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami KSH. Nie jest możliwe rozszerzenie uprawnień rady w formie uchwały „zwykłej” walnego zgromadzenia ani w postanowieniach regulaminu rady, zob. J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. III, Warszawa 2008, s. 763.

spółki, nie zaś jako samoistną kompetencję do prowadzenia spraw spółki. Wykładnia literalna art. 384 § 1 in fine KSH wskazuje, iż katalog spraw wymagających zgody nie może obejmować generalnie wszystkich działań o istotnym znaczeniu dla spółki, a jedynie konkretnie oznaczone czynności. Pod pojęciem „określone czynności” należy rozumieć zarówno czynności w stosunkach zewnętrznych, jak i wewnętrznych spółki. Jest to więc pojęcie szersze niż pojęcie czynności prawnej, obejmując również czynności faktyczne i organizacyjne³⁷⁷. Mając na względzie ograniczenie dopuszczalności podejmowania środków obrony, za takie czynności uznać należy szczególnie te, które w sposób bezpośredni lub pośredni wpływają na strukturę akcjonariatu spółki.

W warunkach wrogiego przejęcia rola rady nadzorczej, a tym samym i członków rady nadzorczej, może polegać na: powoływaniu i odwoływaniu członków zarządu, chyba że statut spółki stanowi inaczej (art. 368 § 4 KSH), zmianie wynagrodzeń członków zarządu, chyba że statut stanowi inaczej (art. 378 § 1 KSH), reprezentowaniu spółki w umowach zawieranych między spółką a członkiem jej zarządu (art. 379 KSH), wyrażaniu zgody na zajmowanie się przez członków zarządu spółki interesami konkurencyjnymi, jeżeli rada nadzorcza powołuje lub odwołuje członków zarządu lub jeśli statut powierza jej udzielenie zgody (art. 380 § 1 i 2 KSH), zawieszaniu z ważnych powodów poszczególnych lub wszystkich członków zarządu spółki (art. 383 § 1 KSH), delegowaniu członków rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności członków zarządu (art. 383 § 1 KSH), zgłaszaniu wniosków o zwołanie przez zarząd nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (art. 399 § 2 KSH), opiniowaniu spraw wprowadzonych do porządku obrad walnego zgromadzenia spółki publicznej (o ile nie przewiduje się podejmowania w tych sprawach uchwał art. 402² pkt 5 oraz art. 402³ pkt 4 KSH), wytaczaniu powództw o uchylenie (art. 422 § 2 pkt 1 KSH) lub stwierdzenie nieważności uchwał walnego zgromadzenia (art. 425 § 1 w zw. z art. 422 § 2 pkt 1 KSH), realizacji postanowień uchwały walnego zgromadzenia o zwykłym podwyższeniu kapitału, tj. określaniu ceny emisyjnej (art. 432 § 1 pkt 4 KSH), terminów subskrybcji nowych akcji (art. 432 § 1 pkt 6 KSH) oraz określaniu ostatecznej sumy podwyższenia kapitału zakładowego w przypadku oferty publicznej (art. 432 § 4 KSH), opiniowaniu wniosku zarządu o zawarcie umowy z subemitentem (art. 433 § 5 zd. 1 KSH) lub wyrażeniu zgody na taką umowę (art. 433 § 5 zd. 2 KSH), wyborze biegłego rewidenta przy podwyższeniu kapitału zakładowego ze środków spółki (art. 442 § 2 zd. 2 KSH), udzielaniu zgody na cenę emisyjną akcji emitowanych w ramach kapitału docelowego (art. 446 § 2

377 J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 764; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. II, Kraków 2006, s. 467; J.

Frąckowiak, [w:] J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz, Kodeks spółek handlowych.

Komentarz, Warszawa 2008, s. 774; M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 928.

KSH), udzielaniu zgody na wydanie akcji w zamian za wkłady niepieniężne przy emisji w ramach kapitału docelowego (art. 446 § 2 KSH), udzielaniu zgody zarządowi na pozbawienie prawa poboru przy emisji w ramach kapitału docelowego, o ile upoważnia do tego radę statut spółki (art. 447 § 1 KSH),

Dodatkowo, o ile przewiduje to statut, na podstawie art. 384 § 1 KSH rada nadzorcza może wpływać na przebieg przejęcia kontroli wyrażając zgodę na: nabycie akcji własnych, szczególnie z powołaniem się przez zarząd na konieczność zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie (która zdaniem zarządu może wyniknąć w związku z jej przejęciem przez inny podmiot), wyrażanie zgody na nabywanie udziałów w spółkach z o.o. oraz akcji w spółkach akcyjnych, szczególnie, gdy celem może być stworzenie barier wynikających z prawa antymonopolowego, wyrażenie zgody na kampanię medialną finansowaną przez spółkę, a mającą na celu zniechęcenie akcjonariuszy do zbywania swoich akcji w warunkach wrogiego przejęcia, wyrażanie zgody na zawieranie umów kooperacyjnych przekraczających zwykły zarząd, które mogą zmniejszyć atrakcyjność spółki dla podmiotu przejmującego, wyrażanie zgody na dokonywanie czynności obejmujących rozporządzanie prawem lub zobowiązujące do świadczenia o oznaczonej dużej wartości (określonej kwotowo lub stosunkowo do kapitału zakładowego spółki), wyrażenie zgody na dokonanie darowizny przez spółkę o oznaczonej wartości (określonej kwotowo lub stosunkowo do kapitału zakładowego spółki), wyrażanie zgody na przystąpienie spółki do wspólnych przedsięwzięć, wyrażanie zgody na proces due diligence. De lege lata, we wszystkich powyższych przypadkach obowiązek uzyskania zgody może wynikać wyłącznie ze statutu³⁷⁸, a zatem decyzja o wyposażeniu rady w ten instrument należy do wyłącznej kompetencji założycieli, a później akcjonariuszy³⁷⁹.

5. Naruszenia obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w