Rozdział VII poświęcony jest rekonstrukcji obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach „wrogich przejęć” na gruncie kodeksów dobrych
A. Szymańczyk „wrogie przejęcie” definiuje jako przejęcie kontroli nad spółką wbrew woli zarządu i akcjonariuszy odgrywających dotychczas wiodącą rolę w spółce 67
2. Wrogie przejęcia a założenia racjonalności ustawodawcy i zupełności systemu prawnego prawnego
Wrogie przejęcia stanowią formę dodatkowego nadzoru nad efektywnością zarządzania spółkami. Tym samym, jako że instrumenty prawne są najczęściej subsydiarne w stosunku do gospodarczego zjawiska jakim jest wrogie przejęcie, zasadne jest pytanie o dopuszczalność wrogich przejęć i dopuszczalność środków obronnych na gruncie polskiego systemu prawa.
W świetle powyższego, należy zatem zadać pytanie, czy może istnieć jakiekolwiek aksjologiczne uzasadnienie wprowadzenia norm prawnych, uniemożliwiających lub utrudniających przejęcie kontroli nad spółką akcyjną w formie wrogiego przejęcia. Wydaje się, że z istoty korporacyjnego charakteru spółki akcyjnej, a zatem swobody w dysponowaniu akcjami spółki przez akcjonariuszy, wynika, że przejęcia kontroli, bez względu na to czy są przeprowadzane „przyjaźnie” czy „wrogo”, mają pełne uzasadnienie nie tylko ekonomiczne, ale i prawne. Platformą transakcyjną jest rynek, a w przypadku spółek giełdowych – giełda papierów wartościowych. Jeżeli akcjonariusze spółki podjęli decyzję o pozyskaniu kapitału w formie emisji akcji, to muszą liczyć się z faktem, że każdy, kto zdecydował się nabyć akcje
spółki na rynku pierwotnym lub wtórnym, nabywa też prawa korporacyjne. Zgodnie z zasadą proporcjonalności zakres praw korporacyjnych powinien być adekwatny do udziału w kapitale zakładowym spółki. Taka zasada stanowi fundamenty rynku kapitałowego118. W istocie więc regulacje prawne, które uniemożliwiałyby lub utrudniały przejmowanie kontroli nad spółkami działałyby wbrew zasadom gospodarki, a w szczególności przeciwko swobodzie przepływu kapitału i dążeniu do największej efektywności wykorzystania aktywów, co jest podstawą rozwoju gospodarczego i postępu.
Ocena prawna wrogich przejęć musi polegać zatem nie tylko na sformułowaniu tez dotyczących dopuszczalności wrogich przejęć jako takich, ale także dopuszczalności podejmowania środków obronnych. Można uznać, iż jeżeli wrogie przejęcia nie są ograniczane w żaden sposób przez regulacje prywatnoprawne i publicznoprawne, to oznacza, iż racjonalny ustawodawca119 uznaje wrogie przejęcia za zjawisko co najmniej dopuszczalne.
Tezę tę jednak można uznać za prawdziwą nie tylko przy założeniu racjonalności ustawodawcy, ale także przy założeniu zupełnego systemu prawa, czyli wolnego od luk aksjologicznych, logicznych i konstrukcyjnych.
2.1. Założenie racjonalności ustawodawcy
Podstawą założenia racjonalności ustawodawcy jest uznanie, iż ustawodawca posiada niezbędną bazę intelektualną i spójny system aksjologiczny. Założenia intelektualne opierają się na stwierdzeniu, iż ustawodawca w zakresie wrogich przejęć dysponuje niezbędną wiedzą językową, prawniczą, ogólną, merytoryczną z tej dziedziny oraz wiedzą o skuteczności działań, w tym zwłaszcza o skuteczności działań za pomocą stanowienia prawa. W zakresie założeń aksjologicznych natomiast przyjąć należy, iż ustawodawca ma określony katalog wartości i ich preferencji120. W odniesieniu do wrogich przejęć należy wyraźnie podkreślić, iż
118 Prawne podstawy rynku kapitałowego w Polsce zostały stworzone przez wejście w życie ustawy z 22 marca 1991 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (Dz.U. z 1991, Nr 58, poz. 239 ze zm.). Od 1997 r. podstawowym aktem prawnym regulującym rynek kapitałowy była ustawa z 21 sierpnia 1997 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. z 1997, Nr 118, poz.
754). W dniu 29 lipca 2005 r. uchwalono trzy ustawy regulujące rynek kapitałowy w Polsce: ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych, ustawa o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (odpowiednio Dz.U. z 2005 Nr 183, poz. 1538 ze zm., Dz.U. z 2005, Nr 184, poz. 1539 ze zm., Dz.U. z 2005, Nr. 183, poz.1537 ze zm.). Zestaw powyższych ustaw rok później uzupełniony został ustawą z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2006, Nr 157, poz. 1119 ze zm.).
119 Zagadnienie racjonalnego ustawodawcy przedstawione zostało szczegółowo w: M. Zieliński, Wykładnia prawa, Warszawa 2006, s. 290 i n. oraz S. Wronkowska, M. Zieliński (red.), Prawodawca racjonalny jako wzór dla prawodawcy faktycznego, [w:] Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, Poznań 1990.
120 M. Zieliński, Wykładnia..., op. cit., s. 293, 299.
katalog wartości powszechnie akceptowanych w danym kręgu kulturowym ma zasadniczy wpływ na postrzeganie istoty wrogich przejęć121.
Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do hierarchii tych wartości w przyjętym katalogu.
Zagadnienie odrębności i preferencji interesów spółki i akcjonariuszy, akcjonariuszy i interesariuszy czy nawet interesu społeczności lokalnych, jest kluczowym zagadnieniem w odniesieniu do akceptacji i prawnej dopuszczalności wrogich przejęć. Należy podkreślić, iż w przypadku problematyki wrogich przejęć założenia o racjonalności aksjologicznej ustawodawcy mogą mieć najwyższą wagę, co przejawiać się może w tym, iż w razie konfliktów interesów z innymi założeniami o prawodawcy, założenia aksjologiczne powinny być zawsze preferowane122.
W założeniu o racjonalności prawodawcy zawiera się również założenie o jego logicznej i prakseologicznej wiedzy. Założenie o logicznej racjonalności oznacza, iż w systemie prawa nie ma norm sprzecznych i przeciwnych. Gdyby istniały normy sprzeczne, to zachodziłaby sytuacja, w której jedna norma w tych samych okolicznościach nakazywałaby adresatowi czynić to, czego druga w tychże okolicznościach czynić mu zakazuje. Gdyby zaś istniały normy przeciwne, to adresat norm w tych samych okolicznościach musiałby realizować dwie czynności, których jednoczesna realizacja nie byłaby możliwa. Założenie prakseologicznej racjonalności ustawodawcy oznacza natomiast, iż w systemie nie ma norm, których realizacja jednej z nich niweczyłaby skutki zrealizowania innej. System norm niezgodnych prakseologicznie nie jest wprawdzie systemem wadliwym formalnie, ale obarczonym wadą nieefektywności, jest systemem marnującym wysiłki, bo realizowanie norm składających się na ten system albo nie prowadzi do osiągania zamierzonych stanów rzeczy, albo osiąganie rzeczy tych utrudnia123. Gdyby uznać tezę o korzystnym wpływie wrogich przejęć na gospodarkę kraju, przynajmniej w skali makroekonomicznej, to regulacje prawne, które ograniczałyby dopuszczalność wrogich przejęć, co do zasady, uznać należałoby za niezgodne prakseologicznie. Przyczyną takich prakseologicznych niezgodności jest najczęściej nieuporządkowany system wartości oraz sytuacja, gdy następują częste zmiany preferencji, lub wreszcie, gdy występuje niespójność wiedzy, na podstawie której podejmowane są rozstrzygnięcia legislacyjne124.
121 Problematyka barier kulturowych w procesach wrogich przejęć omówiona została przez C.
Podsiadlika, zob. C. Podsiadlik, Wrogie przejęcie spółki, Warszawa 2003, s. 56.
122 Tym samym akceptacja tej preferencji stanowi w szczególności podstawę do przełamania jednoznacznego rezultatu wykładni językowej, zob. M. Zieliński, Wykładnia..., op. cit., s. 301.
123 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 175.
124 Ibidem, s. 183.
2.2. Założenie zupełności systemu prawnego
Założenie zupełności systemu prawa stanowi, iż system jest wolny od luk, tj. sytuacji, gdy jakieś zachowanie nie jest przez normy danego systemu uregulowane, chociaż ktoś może uważać, na gruncie żywionych przez siebie ocen, iż zachowanie to powinno być przedmiotem obowiązku prawnego. Taka luka systemowa w istocie jest luką aksjologiczną, a więc pozorną, gdyż jeżeli ustawodawca przy założeniu jego racjonalności nie ustanowił normy zakazującej lub nakazującej jakieś zachowanie, to przyjąć należy, iż życzy sobie, aby dane zachowanie było indyferentne prawnie. Formułowanie twierdzeń o aksjologicznych lukach w prawie jest więc szczególną formą zgłaszania postulatów de lege ferenda125. W przypadku wrogich przejęć zarówno ich zwolennicy, jak i przeciwnicy formułują sprzeczne wnioski najczęściej odnoszące się do dopuszczalności podejmowania środków obronnych.
W kontekście wrogich przejęć należy wspomnieć również o innej tzw. luce konstrukcyjnej systemu prawa. Mając na względzie problematykę dopuszczalności wrogich przejęć, do takiej luki dochodzi na przykład w sytuacji, gdy norma prawna nakazuje zatwierdzenie określonej czynności czy też uzyskanie zgody na dokonanie określonej czynności, a nie został oznaczony podmiot kompetentny do dokonania aktu zatwierdzenia czy wyrażenia zgody126.
Wychodząc z zasady racjonalności ustawodawcy i zasady zupełności systemu prawnego, uznać należy, iż jeżeli ustawodawca nie reguluje bezpośrednio normami prawnymi zjawiska wrogich przejęć to można przyjąć, że zjawiska te mieszczą się w konstytucyjnej zasadzie swobody gospodarczej i innych fundamentalnych zasadach konstytucyjnych.
Wydaje się jednak, że takie wnioskowanie oparte może być na zbyt uproszczonych argumentach. Dlatego też koniecznym jest przeprowadzenie bardziej szczegółowej analizy dopuszczalności wrogich przejęć i dopuszczalności podejmowania środków obronnych.
Analiza przeprowadzona zostanie w oparciu o tradycyjny podział źródeł prawa handlowego.
W takim ujęciu źródła prawa127 regulujące funkcjonowanie spółki akcyjnej dzieli się tradycyjnie na prawo stanowione, prawo umowne oraz zwyczaje128.
125 Ibidem, s. 184.
126Najbardziej typowymi przypadkami występowania luk konstrukcyjnych są takie przypadki, w których (a) dokonanie danej czynności konwencjonalnej jest komuś nakazane, (b) jakiemuś podmiotowi przyznaje się kompetencje do jej dokonania, (c) od dokonania danej czynności konwencjonalnej uzależnia się wystąpienie określonych skutków prawnych lub dokonanie innej czynności konwencjonalnej, a tymczasem system prawa nie zawiera przepisów, które określałyby sposób dokonywania owej czynności albo też tryb ten jest tak mało precyzyjny, iż rozbieżności interpretacyjne doprowadzają do eskalacji konfliktów i sporów.
127 Problematyka teorii źródeł prawa przedstawiona została m.in. w: Z. Ziembiński, Teoria prawa, Poznań 1975, s. 75 i n.; K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienie teorii prawa, Warszawa 1969, s. 212 i n.; W.
Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1979, s. 389 i n.; A. Redelbach, S.
Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 179 i n.
128 Por. A. Koch, J. Napierała, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2007, s. 30 i n., K. Kruczalak, Prawo handlowe, Warszawa 2006, s. 39 i n.; T. Mróz, M. Stec, Prawo gospodarcze prywatne, Warszawa 2005, s. 19; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2005, s. 7, s. 8.
3. Ocena dopuszczalności wrogich przejęć oraz środków obrony przed nimi na