Propozycja własnej definicji wyrażenia „wrogie przejęcie”

Fakt, że „wrogie przejęcie” nie posiada legalnej definicji, ani nawet nie jest zwrotem ustawowym, wymaga – dla celów niniejszej pracy – przyjąć taką definicję, aby możliwa była analiza zasad wykonywania mandatu członka rady nadzorczej w warunkach wrogiego przejęcia spółki akcyjnej. W przypadku tak niedookreślonych wyrażeń istnieje jednak obawa przed popełnieniem zasadniczych błędów logicznych w definiowaniu. Szczególnie istotny, z punktu widzenia poprawności logicznej, byłby tzw. błąd specyficzności – wtedy za „wrogie przejęcie” uznać można byłoby zbyt wiele, mniej czy bardziej „nieprzyjaznych”, przejęć na rynku kapitałowym. Wydaje się również, iż tzw. błąd czułości mógłby powodować niezakwalifikowanie wielu procesów konsolidacyjnych do „wrogich przejęć”, mimo że w istocie nimi były, a w każdym razie miały taki charakter. Zagrożenia te wynikają jednak przede wszystkim z publicznoprawnych aspektów „wrogich przejęć”. Nie bez znaczenia są również aspekty prywatnoprawne, choćby ze względu na zagadnienia problematyki celów i interesów spółki, działania na szkodę spółki itp., a tym samym zabezpieczenia interesów akcjonariuszy i interesariuszy, co pośrednio również wpływa na ogólne postrzeganie i

72 R. Sasiak, podobnie jak A. Szumański, uznaje również możliwość przyjęcia podziału przejęć na

„wrogie” i „przyjazne” w zależności od motywów przeprowadzenia tych procesów. I tak, za „przyjazne” można uznać te przejęcia, które służą wzmocnieniu pozycji rynkowej obu uczestników procesu przejęcia, a za „wrogie”

te, które dążą do wzmocnienia pozycji rynkowej podmiotu przejmującego kontrolę.

zaufanie do rynków kapitałowych. Mniejsze znaczenie będą miały niewątpliwie błędy definiowania polegające na definicjach idem per idem lub ignotum per ignotum.

Na konieczność ponownego podjęcia próby zdefiniowania zjawiska „wrogich przejęć”

wskazała analiza przebiegu kilkunastu prób przejęć lub przejęć: Bank PKO S.A. przez Bank Handlowy S.A., BOŚ S.A. przez Kredyt Bank S.A., BIG Bank S.A. przez Deutsche Bank, Polifarb Cieszyn-Wrocław S.A. przez Kalon S.A, Polfę Kutno S.A przez Recordati, Media Styl S.A. przez BRE Bank S.A., W. Kruk S.A. przez Vistula S.A.⁷³, czy wreszcie w ostatnim czasie próby przejęcia spółek: Emperia Holding S.A., Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Signity S.A., Azoty Puławy S.A. Azoty Tarnów S.A.. Na gruncie przedstawionych w literaturze przedmiotu propozycji definicji w zasadzie żadną z analizowanych transakcji nie można byłoby zakwalifikować jako próbę „wrogiego przejęcia”. Wydaje się więc, że istotą

„wrogich przejęć” nie są wyłącznie kwestie proceduralne czy motywy jakimi kieruje się podmiot przejmujący.

Logika, jako nauka, rozróżnia wiele rodzajów definicji w zależności od rodzajów kryteriów⁷⁴. Nie wdając się w szczegóły teorii logiki, wydaje się, że próby formułowania definicji na potrzeby niniejszego opracowania należy pozostawić na poziomie podstawowego podziału logicznego, czyli podziału na definicje realne i nominalne.

Zaproponowana zostanie zatem definicja nominalna, czyli podająca sposób rozumienia, w formie definicji równościowej. Wydaje się, że trafną definicję „wrogiego przejęcia” można sformułować, przyjmując za punkt wyjścia podstawowe, najbardziej ogólne stwierdzenie, że

„wrogie przejęcie” to transakcja udziałowa, mająca pewne cechy konstytutywne (gatunek), odróżniające ją od innych transakcji udziałowych (rodzaj)⁷⁵. Wykorzystany zostanie zatem podstawowy model definicji nominalnej, klasycznej, iż A to jest B o cechach C⁷⁶. Przedstawiając cechy i dodając je kolejno do poprzednich, możliwe będzie sformułowanie propozycji definicji „wrogich przejęć” o charakterze definicji projektującej konstrukcyjnej.

Zabieg taki można przeprowadzić w trzech etapach:

73 Por. M. Lewandowski, [w:] K.A. Lis, H. Sterniczuk, Nadzór korporacyjny, Warszawa 2005, s. 260.

74 Podstawowy podział rozróżnia definicje realne i nominalne. Ze względu na budowę, definicje dzielą się na równościowe (klasyczne i nieklasyczne) i nierównościowe (indukcyjne i aksjomatyczne), a ze względu na rolę, jaką mogą pełnić w języku, rozróżnia się definicje sprawozdawcze i projektujące, por. J. Przybyłowski, Logika z ogólna metodologią nauk, Gdańsk 2003, s. 35-42. Więcej na temat definiowania w prawie zob. W.

Patryas, Definiowanie pojęć prawnych, Poznań 1998.

75 Według tradycyjnej terminologii stosunek podporządkowania zakresów dwóch nazw ogólnych wyrażano w ten sposób, że zakres nazwy nadrzędnej nazywano rodzajem, a podrzędnej gatunkiem. Natomiast cechę lub zespół cech konstytutywnych, wyróżniających gatunek z danego rodzaju, nazywana różnicą gatunkową, tak: J. Przybyłowski, Logika..., op. cit., s. 38. Definicja klasyczna zwana także arystotelowską, w świetle dokonań nauki na polu metodologii nauk prawnych jest uznawana już niekiedy jako relikt, por. W.

Patryas, Definiowanie..., op. cit., s. 11. Wydaje się jednak, że na potrzeby niniejszej pracy i jako przyczynek do dyskusji nad istotą wrogich przejęć jest wystarczająca. Zastosowanie tego rodzaju definicji uzasadnione jest dodatkowo faktem, iż nie jest to definicja legalna i w istocie rzeczy nie definiuje żadnego pojęcia prawnego, a jedynie faktyczne zjawisko ekonomiczne w ujęciu prawnym.

76 Ibidem, s. 36.

• etap I: transakcja udziałowa, mająca na celu przejęcie kontroli nad spółką akcyjną;

• etap II: transakcja udziałowa, mająca na celu przejęcie kontroli nad spółką akcyjną – wbrew woli choćby jednego z podmiotów zaangażowanych kapitałowo lub osobowo w działalność spółki;

• etap III: transakcja udziałowa, mająca na celu przejęcie kontroli nad spółką akcyjną wbrew woli choćby jednego z podmiotów zaangażowanych kapitałowo lub osobowo w działalność spółki – który to podmiot nie tylko ma możliwość podjęcia skutecznych środków prawnych lub faktycznych w celu uniemożliwienia przejęcia kontroli, ale także czynności takie podejmuje.

W wyniku takiego zabiegu uzyskuje się dość szeroką pod względem podmiotowym i przedmiotowym definicję w stylizacji semantycznej⁷⁷:

Wyrażenie „wrogie przejęcie” spółki akcyjnej oznacza transakcję udziałową, mającą na celu przejęcie kontroli nad spółką, wbrew woli choćby jednego z podmiotów zaangażowanych kapitałowo lub osobowo w działalność spółki (mającego interes w realizacji celów spółki), który to podmiot nie tylko ma możliwość podjęcia skutecznych czynności prawnych lub faktycznych w celu utrudnienia lub zapobieżenia przejęcia kontroli nad spółką, ale czynności takie faktycznie podejmuje.

Wyrażenie „spółka akcyjna” oznacza tu kapitałową spółkę prawa handlowego w rozumieniu Działu II KSH i obejmuje swym znaczeniem zarówno spółki akcyjne publiczne, jak i niepubliczne. Oznacza to, że niepubliczne spółki akcyjne również mogą stać się celem

„wrogiego przejęcia”. Przez wyrażenie „transakcja udziałowa” należy rozumieć wyłącznie nabywanie praw udziałowych, w szczególności nabywanie akcji w tzw. wezwaniu do sprzedaży lub zamiany akcji. Do zmiany kontroli nad spółką może dojść także poprzez np.

umorzenie określonych akcji, nabycie przez spółkę własnych akcji, ograniczenie prawa głosu, wprowadzenie (likwidacja) przywilejów, emisję akcji z wyłączeniem prawa poboru itp. Tego typu działania znajdują się poza zakresem przedmiotowym zaproponowanej definicji „wrogie przejęcie” spółki akcyjnej. Nie wnikając w teoretyczno-prawne konstrukcje kontroli i przejmowania kontroli nad spółką akcyjną, wystarczy przyjąć, iż wyrażenie „przejęcie kontroli” należy rozumieć jako uzyskanie wpływu na spółkę w zakresie realizacji jej celów i zarządzania nią⁷⁸. Takie ujęcie kontroli oddaje istotę kontroli nad spółką akcyjną również w ujęciu wspólnotowym. Artykuł 1 VII Dyrektywy⁷⁹ bowiem, mimo niemalże kazuistycznej struktury i formalnego ujęcia, podkreśla element wpływania na przyszłość

77 W stylizacji semantycznej jedynie definiendum występuje w metajęzyku definiens natomiast ujęty jest w języku przedmiotowym. Łącznikiem definicyjnym jest zazwyczaj wyraz „oznacza” lub zwrot „nazywa się”.

78 J.D. Cox, R.W. Hillman, D.C. Langevoort, Securities Regulations. Cases and materials, Aspen Law and Business, s. 460; L. Loss, J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, New York 2001, s. 427 i n.;

M. Michalski, Kontrola kapitałowa, Kraków 2004, s. 384.

79 Dyrektywa 83/349 z dnia 13 czerwca 1983 r. w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych

spółki w dwóch płaszczyznach: jako oddziaływanie na spółkę poprzez siłę głosów oraz jako uprawnienia do powoływania i odwoływania członków organów zarządzających i nadzorczych spółki⁸⁰. Chodzi zatem o całokształt zachowań, w określonej perspektywie czasowej, polegających na kształtowaniu stanowiska spółki we wszystkich istotnych dla niej kwestiach dotyczących zarówno jej wewnętrznej organizacji, jak i strategii zewnętrznej oraz polityki spółki wobec całego otoczenia społeczno-ekonomicznego, w jakich przejawia się realizacja interesu spółki⁸¹. Istotny jest fakt, iż w wyniku transakcji udziałowej zmienia się wyłącznie struktura akcjonariatu przejmowanej spółki, bez zmiany podmiotowości spółki.

W kontekście przeglądu spotykanych określeń i definicji „wrogich przejęć”

przedstawionych w tej części pracy można zauważyć, iż zasadniczą różnicą jest propozycja definiowania „wrogiego przejęcia” w oparciu o kryterium wewnętrznego konfliktu interesów, a nie różnego rodzaju kryteriów proceduralnych, tj. np.: złożenia oferty bezpośrednio akcjonariuszom z pominięciem zarządu, skupu akcji wbrew woli zarządu i akcjonariuszy wiodących, wreszcie z faktu wstępnego odrzucenia oferty przez zarząd spółki przejmowanej itp. Na takich kryteriach opierają się dotychczasowe próby definiowania, czy raczej określania istoty „wrogich przejęć”. Istotą „wrogich przejęć” jest konflikt interesów i to konflikt wewnętrzny, a nie konflikt interesów między przejmowaną spółką a podmiotem przejmującym. Uzasadnieniem tej tezy jest fakt, iż gdyby nie było konfliktu wewnętrznego, nie można byłoby mówić w ogóle o „wrogim przejęciu”, gdyż albo nie byłoby możliwe żadne przejęcie, albo miałoby wyłącznie charakter „przyjazny”⁸².

Kolejnym novum zaproponowanej definicji jest fakt odejścia od celu czy motywów

„wrogiego przejęcia” jako definiens tej instytucji, uznając tym samym, że motywy spółki przejmującej nie mają znaczenia dla uznania danego przejęcia za „wrogie”. Wyróżnikiem

„wrogiego przejęcia” jest zatem przede wszystkim wewnętrzny konflikt interesów i jego egzemplifikacja w postaci podejmowania określonych czynności czy to faktycznych, czy prawnych, mających na celu utrudnienie lub uniemożliwienie przejęcia kontroli nad spółką.

Wydaje się, że zaproponowanej definicji nie można zarzucić również żadnego z typowych formalnych błędów definiowania. Nie popełniono błędu definiowania ignotum per ignotum ani idem per idem, ani błędu czułości. Zwolennicy dotychczasowych formuł definiowania „wrogich przejęć” podnosić mogą zarzut błędu specyficzności. Nie można wykluczyć, iż na podstawie zaproponowanej definicji do „wrogich przejęć” zaliczyć będzie można również niektóre taktyki negocjacyjne. Procesy negocjacyjne markują jedynie

80 M. Michalski, Kontrola..., op. cit., s. 384.

81 Ibidem, s. 381.

82 Gdyby wszyscy zainteresowani w spółce-celu byliby zgodni co do warunków przejęcia, to albo odpowiedzieliby na ofertę pozytywnie i w istocie byłoby to „przyjazne” przejęcie, albo zignorowaliby ofertę i trudno byłoby mówić o jakimkolwiek przejęciu.

działania obronne przed „wrogim przejęciem”, podczas gdy w istocie w spółce nie występuje żaden konflikt wewnętrzny, a jedynie intencją podmiotów podejmujących określone działania faktyczne czy prawne jest uzyskanie wyższej ceny transakcyjnej. W każdym razie definicja ta wyklucza spotykany w doktrynie – a błędny – pogląd utożsamiający „wrogie przejęcie”

również z walką akcjonariuszy o uzyskanie kontroli nad obsadą stanowisk w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki (tzw. proxy contest lub proxy fight)⁸³.

Należy zauważyć, iż dotychczas prezentowane w literaturze przedmiotu definicje

„wrogich przejęć” w zasadzie są szczególnym przypadkiem zaproponowanej powyżej definicji. Najczęściej bowiem w procesach „wrogich przejęć” konflikt wewnętrzny powstaje pomiędzy akcjonariuszem dominującym a pozostałymi akcjonariuszami lub pomiędzy zarządem a akcjonariuszami w przypadku rozproszonego akcjonariatu. W pierwszym przypadku i tak najczęściej reprezentantem interesów akcjonariusza dominującego jest zdominowany przez niego zarząd i rada nadzorcza spółki. W kontekście tych uwag zrozumiały staje się fakt, iż większość autorów definiuje „wrogie przejęcie” jako przejęcie kontroli nad spółką wbrew woli zarządu. Zgodnie jednak z zaproponowaną definicją warunkiem niezbędnym, aby zakwalifikować proces przejęcia jako „wrogi”, konieczne jest nie tylko wystąpienie konfliktu, ale również podjęcie przez zainteresowanych czynności prawnych lub faktycznych mających na celu utrudnienie lub uniemożliwienie przejęcia kontroli nad spółką. W związku z tematem pracy z analizy wyłączone zostają wszelkie inne, poza spółką akcyjną, spółki prawa handlowego, mimo że i w ich przypadku wiele procesów konsolidacyjnych wykazywać może cechy „wrogości”. Przedmiotowo wyłączone zostaną inne procesy konsolidacyjne polegające na połączeniach per incorporationem i per unionem. Jak wynika z założeń do niniejszej pracy oraz tematu pracy, analizie podlegać będą tylko spółki polskie akcyjne.

Z zaproponowaną definicją wiąże się bezpośrednio znaczenie stosowanego w niniejszej pracy wyrażenia: „w warunkach wrogiego przejęcia”. Poprzez zwrot „w warunkach wrogiego przejęcia” należy rozumieć przede wszystkim sytuację wyjątkowego natężenia konfliktów wewnętrznych w spółce, istotne zmiany struktury akcjonariatu, determinacje podmiotów zaangażowanych w funkcjonowanie spółki do podejmowania wszelkich działań prawnych i faktycznych w celu zabezpieczania swoich interesów, wykorzystywania określonych instytucji prawnych do innych celów niż wynika to z ich normatywnego przeznaczenia (np. wykorzystanie kapitału docelowego, skupu akcji

83 Proxy contest (proxy fight) najczęściej nie są związane z transakcjami udziałowymi a raczej z umowami zawieranymi pomiędzy akcjonariuszami. Problem błędnego utożsamiania „wrogiego przejęcia” z walką o kontrolę nad spółką dotychczasowych akcjonariuszy poprzez obsadę stanowisk we władzach spółki podnosi również C. Podsiadlik, zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 37. Faktem, jest jednak, że cel działania jest niemalże identyczny.

własnych, emisji akcji, obligacji itp.) oraz wyjątkową dynamikę zdarzeń prawnych i faktycznych. Decyzje podejmowane są w warunkach szczególnego ryzyka, niepewności a nawet niewiedzy (w znaczeniu obiektywnym). Dodatkowo stawka, o jaką toczy się zazwyczaj walka o kontrolę nad spółką sprzyja nadużyciom, a kwestie odpowiedzialności organizacyjnej, odszkodowawczej, czy nawet karnoprawnej zazwyczaj mają drugoplanowe znaczenie. W takich warunkach wszelkie różnice w rezultatach wykładni przepisów prawa czy postanowień statutów stanowią dodatkową podstawę konfliktów i podstawę do wszczynania sporów sądowych. Nie bez znaczenia dla osób i podmiotów uczestniczących w „wrogim przejęciu” ma zainteresowanie mediów i polityków.