Ocena dopuszczalności wrogich przejęć oraz środków obrony przed nimi na gruncie prawa umownego gruncie prawa umownego

Źródłem prawa regulującego funkcjonowanie spółki akcyjnej, a więc pośrednio też odnoszącego się do wrogich przejęć, jest prawo umowne. Zakresem prawa umownego (lex contractus) obejmuje się najczęściej tzw. wzorce umów, umowne warunki kontraktowe i umowne akty założycielskie²¹⁸. W analizowanej problematyce znaczenie mają przede wszystkim umowne warunki kontraktowe i umowne akty założycielskie. Pierwsze, to prawnie wiążące dane strony warunki umów ustalone przez te same strony w ramach przysługującej im swobody kontraktowania. Do drugich należy zaliczyć statuty spółek akcyjnych.

4.1. Ocena dopuszczalności wrogich przejęć na gruncie umów akcjonariuszy

W przypadku wrogich przejęć szczególnego znaczenia nabierają umowy pomiędzy spółką a akcjonariuszami lub tylko pomiędzy akcjonariuszami, dotyczące zasad oddawania głosów na walnym zgromadzeniu oraz zasad ograniczania zbywalności akcji. Zakres i cel niniejszej pracy nie pozwala na szczegółowe przedstawienie tej problematyki. W tym miejscu należy jedynie stwierdzić, iż umowy akcjonariuszy mają najczęściej na celu albo zapobieżenie sprzedaży większej liczby akcji (a tym samym utrzymanie ceny akcji)²¹⁹, albo

218 K. Kruczalak, Prawo..., op. cit., s. 50; A. Doliwa, [w:] T. Mróz, M. Stec (red.), Prawo..., op. cit., s. 20.

219 C. Podsiadlik, Wrogie...., op. cit., s. 234 wraz z przytoczoną tam literaturą.

niedopuszczenie do niekontrolowanej zmiany składu osobowego akcjonariatu spółki, albo wreszcie zachowanie określonego wpływu na funkcjonowanie spółki poprzez utrzymanie określonego ułamka głosów na walnym zgromadzeniu²²⁰. Umowy, które obecnie normuje art.

338 KSH, spełniają podobne cele, jak statutowe ograniczenia rozporządzania akcjami imiennymi, lecz wywołują jedynie skutki obligacyjne miedzy stronami²²¹. W każdym razie stwierdzić należy, że celem przytoczonego przepisu jest dopuszczenie zawierania takich umów, aby umożliwić akcjonariuszom, zwłaszcza akcjonariuszom – założycielom, wpływ na strukturę akcjonariatu²²². Umowy te mogą mieć również na celu zapobieganie zmianom w strukturze akcjonariatu wbrew interesom dotychczasowych akcjonariuszy albo wbrew interesom spółki. Tym samym wrogie przejęcia w ujęciu zaproponowanym w Rozdziale I niniejszej pracy są przez ustawodawcę dopuszczalne, skoro przewiduje on możliwość zastosowania prawnych środków obronnych przeciw takim przejęciom. Tezę powyższą wzmacnia fakt, iż ustawodawca w art. 338 § 2 KSH wprost przewidział dopuszczalność zawierania umów prawa pierwokupu lub umów zawierających inne prawo pierwszeństwa nabywania akcji.

W konsekwencji należy stwierdzić, iż wśród źródeł prawa umownego, nie można doszukać się jakichś szczególnych regulacji kwestionujących dopuszczalność wrogich przejęć. Przeciwnie, niektóre umowy dotyczące sposobu głosowania na walnym zgromadzeniu, a występujące jako środek obrony przed wrogim przejęciem, budzą wątpliwości co do ich ważności.

4.2. Ocena dopuszczalności wrogich przejęć oraz środków obrony przed nimi na gruncie statutów

Wielu przedstawicieli doktryny uznaje, że do prawa umownego zalicza się także umowne akty założycielskie²²³. Argumentem przemawiającym za zaliczeniem niektórych aktów założycielskich do źródeł prawa jest fakt, iż ustalają one pewne reguły o charakterze ogólniejszym, mające znajdować zastosowanie w przyszłości. Statut stanowi podstawowy akt regulujący strukturę wewnętrzną spółki akcyjnej²²⁴, tworząc tym samym fundament jej

220 A. Szumański, [w:] S. Włodyka (red.), Prawo papierów wartościowych, Kraków 1995, s. 80; S.

Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. II, Warszawa 1998, s. 336.

221 S. Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III , Warszawa 2008, s. 330.

222 Ibidem, s. 309.

223 S. Włodyka, Prawo gospodarcze. Zarys systemu, t. I, Warszawa 1981, s. 31; K. Kruczalak, Prawo..., op. cit., s. 51; R. Jurga, M. Michalski, Spółka akcyjna..., op. cit., s. 20; A. Doliwa, [w:] T. Mróz, M. Stec (red.), Prawo..., op. cit., s. 22, odmiennie por. W. Pyzioł, [w:] W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Kraków 2002, s. 34.

224 A. Kidyba, Kodeks..., op. cit., t. II, Kraków 2006, s. 37.

funkcjonowania²²⁵. Założyciele spółki, podpisując statut, tworzą swoistego rodzaju konstytucję dla powstającej spółki, a osoby trzecie, przystępując do spółki i uzyskujące status jej akcjonariuszy, wyrażają zgodę na przyjęte w statucie zasady jej funkcjonowania²²⁶.

Podstawowym mechanizmem przejęcia kontroli nad spółką akcyjną, jak i obrony przed przejęciem spółki akcyjnej, jest zmiana składu i struktury jej akcjonariatu. Zarówno skład, jak i struktura akcjonariatu nie są wartością chronioną ustawowo, mogą zaś w granicach określonych przez prawo być wartością chronioną statutowo lub umownie²²⁷. Niektóre postanowienia statutowe bezpośrednio tworzą utrudnienia w zmianach składu akcjonariuszy, inne zaś mogą zostać w tym celu wykorzystane, mimo iż co do zasady spełniać mają inną rolę w funkcjonowaniu spółki. W każdym razie w literaturze przedmiotu środki obrony w oparciu o kryterium źródła uregulowania dzieli się na statutowe oraz pozastatutowe, wskazując tym samym na istotne znaczenie statutu jako instrumentu obrony spółki przed wrogim przejęciem²²⁸. W świetle powyższego zasadne jest również pytanie przeciwstawne, tj.

czy statut może stanowić instrument ułatwiający przejmowanie kontroli nad spółką? Czy postanowienia statutowe, miast tworzyć bariery utrudniające lub wręcz uniemożliwiające przejęcie kontroli nad spółką wbrew woli określonych podmiotów, mogą stanowić instrument ułatwiający zmiany składu i struktury akcjonariatu, tworząc tym samym nowoczesny model spółki poddającej się kontroli na rynku przejęć? W odpowiedzi na tak postawione pytanie, poza rezygnacją z postanowień dających możliwość wykorzystania ich dla utrudnienia przejęcia kontroli, należy przywołać w stosunku do spółek publicznych art. 80a i art. 80b OfertaPublU, będące implementacją zasady neutralności i zasady przełamania sformułowanych w XIII Dyrektywie UE. Artykuły te wyraźnie wskazują, iż statut spółki publicznej może przewidywać istotne ułatwienia w przejmowaniu kontroli nad tymi spółkami. Pozostaje otwarte pytanie o możliwość ograniczania środków obrony w oparciu o art. 304 KSH. W kontekście rozważanej kwestii wyjaśnienia wymaga problematyka ograniczeń autonomii woli w kształtowaniu treści statutu oraz możliwości dokonywania zmian jego treści. Wyznacznikiem autonomii woli w kształtowaniu treści statutu jest regulacja art. 304 § 3 i § 4 KSH wskazująca na możliwości odejścia od ustawowego modelu spółki akcyjnej. Ramy i cel niniejszej pracy nie pozwalają na szczegółową analizę tego zagadnienia. Pozostaje poprzestać jedynie na stwierdzeniu, iż postanowienia takie są co do

225 J. Frąckowiak, [w:] J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz, Kodeks..., op. cit., Warszawa 2008, s. 577.

226 A. Koch, J. Napierała, Prawo..., op. cit., s. 368.

227 A. Radwan, Prawo poboru w spółce akcyjnej, Warszawa 2004, s. 156-157.

228 C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 59; R. Sasiak, Fuzje..., op. cit., s. 281; J.M. Maeijer, K. Gees, [w:]

J.M. Maeijer, K. Geens (red.), Defensive Measures Against Hostile Takeovers in the Common Market, London 1990, s. 46, s. 52.

zasady dopuszczalne, chyba że: z ustawy wynika wyczerpujące uregulowanie²²⁹, są one sprzeczne z naturą spółki akcyjnej²³⁰ lub są sprzeczne z dobrymi obyczajami (art. 304 § 4 KSH)²³¹. Dodatkowo art. 304 § 3 KSH statuuje normatywną zasadę, na mocy której

229 Wyczerpujący charakter regulacji ustawowej stanowi pierwszą klauzulę generalną ustalającą granice swobody statutowej. W literaturze przedmiotu podkreśla się, iż pojęcie „wyczerpującego uregulowania” należy uznać za mało precyzyjne i, co za tym idzie, mogące powodować trudności interpretacyjne. Jego treścią jest bowiem jedynie brak wystarczająco szczegółowego uregulowania, uwzględniającego wszystkie aspekty danej kwestii, czyli tzw. niepełność kodeksowa. Nie obejmuje ono natomiast braku regulacji dotyczącej określonego obszaru funkcjonowania spółki. Za sprzeczne z art. 304 § 4 KSH należy uznać wszelkie postanowienia statutowe wprowadzające regulacje nie mieszczące się w granicach danej uregulowanej w ustawie instytucji prawnej.

Należy uznać, że uregulowanie ustawowe nie jest wyczerpujące, gdy ustawa reguluje jakąś kwestie, lecz w taki sposób, że określone jej aspekty nie są uregulowane, a nie wtedy, gdy określona kwestia w ogóle nie została w ustawie uregulowana. Uwagi powyższe dotyczą w szczególności sytuacji, gdy postanowienia statutowe mają na celu osiągnięcie skutku zabronionego przez prawo albo odmiennego od tego, który ustawodawca założył, przewidując możliwe naruszenia określonych interesów. Sprawą o zasadniczym znaczeniu jest ustalenie kryterium rozstrzygającego, czy dana regulacja jest wyczerpująca, czy też dopuszcza wprowadzenie postanowienia dodatkowego. Słusznie podkreśla się w doktrynie, iż jednoznaczne stwierdzenie, że regulacja normatywna, dotycząca danego zagadnienia, jest wyczerpująca czy też taka nie jest, może być trudne do oceny.

Dodatkowe postanowienia statutowe zgodnie z art. 304 § 4 KSH mogą wprowadzać jedynie elementy, które doprecyzowują ogólne rozwiązania kodeksowe do konkretnego przypadku, realizując przy tym cel założony przez ustawodawcę. Konieczne jest zatem ustalenie celu ustawodawcy, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu wykładni systemowej. W kontekście problematyki wrogich przejęć powyższe uwagi nabierają szczególnego znaczenia – w żadnym akcie normatywnym ustawodawca wprost nie uregulował kwestii wrogiego przejęcia. Nie zmienia to faktu, że regulacje normatywne dotyczą wielu instytucji prawnych wykorzystywanych w szczególności dla obrony spółki przed wrogim przejęciem. Spotykane w praktyce postanowienia statutowe regulujące stosunki między akcjonariuszami, a związane bezpośrednio z problematyką wrogich przejęć, w większości należy uznać za wykraczające poza zakres swobody kształtowania treści statutu. Uwaga ta w szczególności dotyczy klauzul nakładających na akcjonariuszy obowiązek zbycia posiadanych akcji na rzecz pozostałych akcjonariuszy, gdyż ta kwestia nie jest w ogóle przedmiotem regulacji ustawowej, a tym samym nie można stwierdzić, że ustawa w tym zakresie zawiera regulację, która nie jest wyczerpująca. Podobnie ma się rzecz z klauzulami nakładającymi na akcjonariusza, który znajdzie się w określonej sytuacji (najczęściej przekroczenia określonego progu udziału w kapitale zakładowym lub liczby głosów), obowiązku nabycia akcji od pozostałych akcjonariuszy – kwestia ta jest wyczerpująco uregulowana w ustawach. Bardzo ostrożnie należy odnosić się do klauzul ustanawiających tzw. prawo przyłączenia się i tzw. prawo przyciągnięcia, choć odpowiednio skonstruowane klauzule statutowe, regulujące te stosunki między akcjonariuszami, mogą być uznane za zgodne z art. 304 § 4 KSH. Za zgodne z prawem należy uznać postanowienia statutowe dotyczące regulaminów organów spółki. W razie, gdy regulamin wydany na podstawie statutu lub bez takiej podstawy jest sprzeczny ze statutem, decyduje treść statutu. Podobne twierdzenie można sformułować w stosunku do kodeksów ładu korporacyjnego oraz kodeksów etycznych. W kontekście powyższego wydaje się zatem słuszny postulat rezygnacji z prób formułowania ogólnych tez na rzecz rozpatrywania pojedynczych przypadków i wspomagania się przy tym argumentami prawnoporównawczymi, szczególnie orzecznictwem sądów niemieckich, przynajmniej do czasu, gdy doktryna i orzecznictwo sądów krajowych nie wypracuje w tym zakresie własnego stanowiska. W każdym razie należy przyjąć, że uregulowanie ustawowe nie jest wyczerpujące, jeżeli w konkretnym przypadku wykładnia przepisów uwzględniająca także ich cel, pozwala na stwierdzenie, że zawierają one lukę. W kontekście rozważanej problematyki dopuszczalności podejmowania środków obrony przed wrogim przejęciem, jak i ograniczania dopuszczalności takich środków, konieczna będzie analiza określonych postanowień dodatkowych, związanych z regulacjami ustawowymi w odniesieniu do ich celu oraz mechanizmów jakie one kreują w procesach wrogich przejęć.

230 Sprzeczność z naturą spółki akcyjnej stanowi drugą klauzulę generalną ustalającą granice swobody statutowej na gruncie art. 304 § 4 KSH.

231 Zgodność z dobrymi obyczajami stanowi trzecią klauzulę generalną, ustalająca granice swobody statutowej na podstawie art. 304 § 4 KSH. Dodatkowe postanowienia statutu nie mogą być sprzeczne z dobrymi obyczajami. Należy zauważyć, iż zgodność z dobrymi obyczajami jest wymagana także w stosunku do postanowień odmiennych, a nie tylko dodatkowych, na co wskazywałaby literalna wykładnia art. 304 §3 i §4 KSH. W tym miejscu pracy podkreślić należy jedynie, iż klauzula dobrych obyczajów odwołuje się do poczucia sprawiedliwości i rzetelności w prowadzonych działaniach, a efektem tych działań może być także statut spółki akcyjnej. Wszystkie jego regulacje powinny być zgodne z powszechnie akceptowalnymi wartościami. Działanie

autonomia woli założycieli, później akcjonariuszy, przy kształtowaniu treści statutu w zakresie regulacji odmiennych od tych, które są zawarte w ustawie²³², uzależniona jest od istnienia przepisu tej ustawy, zezwalającego na wprowadzenie takiego postanowienia. W przypadku wypełnienia którejkolwiek z powyższych przesłanek postanowienie statutowe jest nieważne.

4.3. Ocena dopuszczalności wrogich przejęć na gruncie innych aktów prawa umownego

Prawo umowne znajduje dodatkowo zastosowanie w przypadku spółek publicznych, których akcje są notowane na giełdzie. Do nich stosuje się tzw. normy prawa giełdowego, tworzone przez organa giełdy i które akceptowane są i stosowane przez spółki z ich woli, nie zaś z mocy przymusu państwowego²³³. Przykładem tego typu regulacji może być Statut GPW, Regulamin GPW, Regulamin Sądu Giełdowego, uchwały rady i zarządu GPW²³⁴. Regulacje te wpływają na dopuszczalność zachowań niektórych podmiotów zaangażowanych na rynku kapitałowym, także w zakresie związanym z wrogimi przejęciami²³⁵. Ramy niniejszej pracy i jej cel nie pozwalają na szczegółową analizę dopuszczalności wrogich przejęć i środków obrony przed nimi na gruncie innych aktów prawa umownego.

5. Ocena dopuszczalności wrogich przejęć oraz środków obrony przed nimi w