Rozdział VII poświęcony jest rekonstrukcji obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach „wrogich przejęć” na gruncie kodeksów dobrych
Artykuł 20 KSH nakazuje traktować akcjonariuszy spółki akcyjnej jednakowo w takich samych okolicznościach. Nakaz równego traktowania należy interpretować jako
4. Regulacje XIII Dyrektywy UE ograniczające możliwość obrony publicznej spółki akcyjnej przed wrogim przejęciem kształtujące zasady wykonywania mandatu
4.1. Zasada neutralności (art. 9)
Zasada neutralności stanowi, iż w okresie przynajmniej397 od momentu, gdy zarząd spółki-celu398 poweźmie informację o wezwaniu, aż do momentu, gdy wynik wezwania zostanie podany do wiadomości lub wygaśnie, zarząd przed podjęciem jakichkolwiek działań w celu stworzenia trwałej przeszkody w uzyskaniu kontroli nad spółką przez oferenta, musi uzyskać zgodę walnego zgromadzenia (art. 9 ust. 2). Zgodnie z art. 9 ust. 6 do celów powyższej normy, tam gdzie spółka ma dwustopniową strukturę zarządzania, określenie
„zarząd” oznacza zarówno zarząd, jak i radę nadzorczą spółki. Tym samym zasada neutralności obowiązuje nie tylko członków zarządu ale i członków rady nadzorczej.
Zasada neutralności ma ograniczać możliwość podejmowania przez członków władz spółki działań mających na celu utrudnienie lub wręcz uniemożliwienie przejęcia kontroli nad spółką bez zgody jej akcjonariuszy. W literaturze przedmiotu wskazano na szereg działań, jakie znajdują się w zakresie decyzyjnym funkcjonariuszy spółki, a które mogą być wykorzystane dla obrony spółki przed wrogim przejęciem399. Tytułem przykładu można wymienić następujące środki o charakterze reaktywnym: emisja nowych akcji w ramach kapitału docelowego400, nabycie akcji własnych z powołaniem się na konieczność zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie401, zmiany w umowach dotyczących zasad zatrudniania i zwalniania funkcjonariuszy spółki402, nabywanie akcji lub udziałów innych spółek w celu stworzenia barier wynikających z prawa antymonopolowego403, kontroferta skierowana do akcjonariuszy spółki przejmującej404, sprzedaż najcenniejszych
397 Państwa członkowskie mogą wymagać, aby momentem była chwila, gdy zarząd dowie się o planowanym wezwaniu (art. 9, akapit 2, zd. 2).
398 W spółkach, gdzie istnieją dwustopniowe struktury władzy, przez „zarząd” należy rozumieć też radę nadzorczą (art. 9 ust. 6). W przypadku art. 9 (zasada neutralności) uwaga ta dotyczy tylko kwestii podejmowania działań obronnych.
399 Tzw. reaktywne środki obrony (ang. post-defensive tactics, post-offer defenses, reactive measures), zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s.93; K. Oplustil, Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3; A. Opalski, Standardy postępowania zarządu spólki publicznej w przypadku próby wrogiego przejęcia, PPH 2011, s. 4-5.
400 W szczególności, gdy emisja akcji następuje z wyłączeniem prawa poboru za zgodą rady nadzorczej (art. 447 § 1 zd. 2 KSH), szerzej na ten temat zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 296 i n.
401 C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 155 i n. K. Oplustil, Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3. Możliwość wykorzystania instytucji skupu akcji własnych w celu obrony przed wrogim przejęciem krytycznie ocenili: S.
Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz. t. II Warszawa 1998, s. 452 oraz J. Napierała i T. Sójka, [w:] A. Koch, J. Napierała, Prawo spółek handlowych, Kraków 2005, s. 507.
402 Na przykład tzw. golden parachutes, zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 108 i n., K. Oplustil, Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3.
403 Tzw. anti-trust defense, zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 388-393, K. Oplustil, Obrona..., (cz.
II), op. cit., s. 3.
404 Tzw. pacman defense, zob. C. Podsiadlik, Wrogie...., op. cit., s. 384 i n., K. Oplustil, Obrona..., (cz.
II), op. cit., s. 3
składników spółki405, zaciąganie zobowiązań znacznej wartości obniżające atrakcyjność spółki406, kampanie medialne dyskredytujące warunki oferty407.
Model przyjęty na gruncie XIII Dyrektywy UE wprowadził w przypadku ogłoszenia oferty przejęcia spółki408, generalną zasadę neutralności zarządu i rady nadzorczej (lub board of directors409). Od ogólnej zasady obowiązku uzyskania zgody walnego zgromadzenia dyrektywa przewiduje dwa wyjątki. Pierwszy zezwala władzom spółki przejmowanej podejmowanie działań mających w celu poszukiwania kontroferenta (art. 9 ust. 2). Takie działania leżą w interesie akcjonariuszy, zazwyczaj bowiem oferta konkurencyjna prowadzi do podwyższenia proponowanej w wezwaniu ceny. Drugi wyjątek dotyczy decyzji podjętych przed ogłoszeniem wezwania. Władze spółki nie muszą uzyskiwać zgody na realizację już podjętych decyzji, nawet jeżeli mogą one wpływać na udaremnienie oferty, o ile tylko decyzje te nie wykraczają poza zakres zwykłego zarządu sprawami spółki (art. 9 ust. 3). Wyjątek ten ma na celu umożliwienie wykonywania zarządowi i radzie nadzorczej spółki swoich statutowych zadań w okresie trwania wezwania410. Inne wcześniej podjęte, a niezrealizowane decyzje, mogące udaremnić ofertę przejęcia, wymagają zatwierdzenia walnego zgromadzenia.
Obowiązkiem zarządu spółki w okresie trwania wezwania jest sporządzenie i opublikowanie pisemnej i uzasadnionej opinii o ofercie wraz z oceną wpływu dojścia oferty do skutku na interesy spółki, a w szczególności na zatrudnienie i lokalizację miejsc pracy.
Poza podaniem do wiadomości publicznej, stanowisko swoje zarząd przedstawia przedstawicielom pracowników lub samym pracownikom (art. 9 ust. 5). Tym samym zarząd ma nie tylko możliwość, ale i ustawowy obowiązek przedstawienia publicznie swojej opinii co do wpływu ewentualnego przejęcia kontroli nad spółką na jej interesy, a tym samym pośrednio na interesy akcjonariuszy i interesariuszy spółki, ze szczególnym uwzględnieniem jej pracowników. XIII Dyrektywa UE nie formułuje expressis verbis obowiązków informacyjno-rekomendacyjnych w stosunku do rady nadzorczej spółki przejmowanej w dualistycznych modelach spółek akcyjnych. Należy jednak uznać, iż w warunkach wezwania do sprzedaży lub zamiany akcji, rada nadzorcza powinna sformułować własną, niezależną od zarządu, opinię w sprawie warunków oferty. Wskazuje na to wykładnia funkcjonalna art. 3 ust. 1 lit. b, lit. c i ust. 2 lit. b oraz art. 9 ust. 6 XIII Dyrektywy UE oraz wykładnia systemowa
405 Tzw. sale crown jewels; spółka pozbywa się aktywów najcenniejszych z punktu widzenia podmiotu przejmującego w tym także licencji, patentów, znaków towarowych itp., zob. C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s.
358; K. Oplustil. Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3.
406 C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 358 i n.; K. Oplustil, Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3.
407 C. Podsiadlik, Wrogie..., op. cit., s. 399; K. Oplustil, Obrona..., (cz. II), op. cit., s. 3.
408 Zob. A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 503 i n.; M. Mataczyński, Swoboda..., op. cit., s. 277-278;
K. Oplustil, Instrumenty...op. cit., s. 312-315; K. Haładyj, Ustawa o ofercie publicznej, Komentarz, Warszawa 2009, s. 459.
409 W cel uproszczenia w dalszej części pracy w przypadku systemów monistycznych dla określenia organu zarządzająco-kontrolnego spółki akcyjnej stosowane będzie uniwersalne wyrażenie „board of directors”.
410 K. Oplustil, Obrona..., (cz. I), op. cit., s. 15.
nakazująca interpretować normy prawa krajowego w zgodzie z normami prawa UE411. Nakaz prounijnej wykładni prawa krajowego warunkuje urzeczywistnienie założeń dyrektyw412. Dyrektywy nawet po prawidłowej implementacji stale powinny wpływać na stosowanie prawa krajowego413. Jedną z podstawowych założeń (zasad) XIII Dyrektywy UE jest zapewnienie akcjonariuszom i pracownikom niezbędnych informacji pozwalających im podjęcie uzasadnionej okolicznościami decyzji w sprawie ogłoszonej oferty. Opinia i rekomendacja rady nadzorczej stanowi istotny element treści tej zasady. Uwaga ta dotyczy państw członkowskich, w których implementując Dyrektywę nie sformułowano expressis verbis obowiązków informacyjno-rekomendacyjnych rady nadzorczej (np. w Polsce).
Treść zasady neutralności należy rekonstruować łącznie z ogólną zasadą sformułowaną w art. 3 ust. 1 lit. a, stanowiącą, iż władze spółki będącej przedmiotem oferty muszą działać w interesie spółki jako całości. Działanie w interesie spółki jako całości w okresie wrogiego przejęcia wyłącza jednak podejmowanie działań obronnych bez zgody walnego zgromadzenia. Działania w interesie spółki sprowadzają się zasadniczo do sporządzenia obiektywnej, z punktu widzenia wszystkich podmiotów zaangażowanych w funkcjonowanie spółki, opinii dotyczącej warunków oferty oraz do poszukiwania kontroferenta. Nakaz działania w interesie spółki jako całości nie stanowi podstawy dla członków władz spółki do podejmowania działań utrudniających lub uniemożliwiających przejęcie, które uzasadniane byłyby interesem spółki jako całości. Taką decyzję muszą podjąć akcjonariusze spółki w formie uchwały walnego zgromadzenia.
Reasumując należy stwierdzić, iż w świetle regulacji XIII Dyrektywy UE wzorcowym rozwiązaniem ograniczenia możliwości podejmowania reaktywnych środków obrony jest neutralność członków władz spółki oraz przyznanie w tym zakresie wyłącznej kompetencji walnemu zgromadzeniu. Tym samym, o możliwości podjęcia przez władze spółki środków obrony decydować powinni akcjonariusze spółki. W tym celu dyrektywa przewiduje możliwość wprowadzenia przez państwa członkowskie przepisów umożliwiających zwołanie nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w krótszym, niejako „awaryjnym” trybie, tak jednak, aby obrady nie rozpoczęły się wcześniej niż po upływie dwóch tygodni od daty zwołania (art.
9 ust. 4). Należy wyraźnie podkreślić, że treścią zasady neutralności nie jest bierność zarządu i rady nadzorczej (board of directors), ale przekazanie kompetencji w zakresie definiowania interesu spółki walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy. Zasada neutralności w połączeniu z
411 Podstawą nakazu jest art. 4 ust. 3 akapit 2 TUE (dawny art. 10 TWE), zobowiązujący państwa członkowskie do podjęcia wszelkich środków w celu wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów oraz art.
288 akapit 3 TFUE, w myśl której dyrektywa wiąże co do celu, zob. A. Opalski, Europejskie prawo..., op. cit., s.
73; J. Napierała, Europejskie..., op. cit., s. 96 i n.
412 L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 127-129; A. Opalski, Europejskie prawo..., op.
cit., s. 73.
413 A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 74.
elementami zasady przełamania i wzajemności, stanowi w istocie szczególną postać obowiązku lojalności wobec spółki. Szczególna postać polega na treści (przejawach) ww.
zasady, tj. na powstrzymaniu się członków władz spółki od działań mogących utrudnić lub uniemożliwić przejęcie kontroli nad spółką i przekazaniu kompetencji do definiowania interesu spółki walnemu zgromadzeniu. Ta szczególna postać obowiązku lojalności konstruuje model postrzegania interesu spółki przez pryzmat interesu akcjonariuszy. Interesy interesariuszy chronione być powinny przez regulacje prawne nienależące do prawa spółek tj. prawo pracy, prawo upadłościowe, itp. Interes publiczny powinien być natomiast chroniony przez ustawy szczególne oraz prawo antymonopolowe, prawo konsumenckie, prawo ochrony środowiska itp.