Naruszenia obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach wrogiego jej przejęcia

Naruszenie obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach wrogiego jej przejęcia polega zazwyczaj na ułatwianiu zarządowi podejmowania nieuzasadnionych interesem spółki reaktywnych środków obrony. Innym przejawem naruszenia obowiązku lojalności w warunkach wrogiego przejęcia jest ułatwianie podmiotowi przejmującemu przejęcie kontroli nad spółką wbrew interesom spółki. Dopuszczając się tych

378 Sama rada nie może rozszerzać swoich uprawnień podejmując stosowaną uchwalę lub ustalając swój regulamin, zob. J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 764.

379 W niektórych krajach z dualistycznym modelem zarządzania spółka akcyjną przewidziano, że rada nadzorcza może samodzielnie ustalić katalog czynności wymagających jej zgody (np. § 111 ust. 4, zd. 2 niemieckiej ustawy akcyjnej czy też § 95 ust. 5 austriackiej ustawy akcyjnej).

działań członek rady nadzorczej zachowuje się albo nielojalnie wobec spółki, albo nie wykazuje należytej staranności przy wykonywaniu swoich obowiązków (uprawnień). W pierwszym przypadku przedkłada interes swój lub swoich mocodawców nad interes spółki i jej akcjonariuszy. W drugim przypadku nie wykorzystuje swojego doświadczenia i wiedzy dla należytej oceny warunków oferty przejęcia lub oceny zasadności wyrażenia zgody na określoną czynność zarządu. W warunkach wrogiego przejęcia, przy realizacji swoich obowiązków i uprawnień członek rady nadzorczej może kierować się miast interesem spółki – interesem własnym lub określonych grup akcjonariuszy czy interesariuszy.

Należy uznać, iż de lege lata regulacje prawne nie wprowadzają szczególnych barier przed nadużyciami ze strony członków rady nadzorczej. Ustawodawca nadal uznaje sprawowanie funkcji członka rady nadzorczej jako zajęcie uboczne. Za uznaniem takiego stanowiska ustawodawcy przemawia kilka argumentów. Po pierwsze, nie formułuje on w stosunku do członków rady nadzorczej expressis verbis zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej (art. 380 KSH). Po drugie, nie reguluje zachowania członka rady nadzorczej w sytuacji konfliktów interesów (art. 377 KSH). Po trzecie, nie wprowadza domniemania wynagrodzenia dla członków rady nadzorczej. Po czwarte, nie uznał za zasadne ograniczenie liczby rad nadzorczych, w jakich może zasiadać jedna osoba. Po piąte, jak się wydaje, ustawodawca nie przewiduje stałej aktywności nadzorczej członków rady, skoro ograniczył się jedynie do wskazania minimalnej liczby posiedzeń rady nadzorczej (art. 389 § 3 KSH).

Jedynym istotnym argumentem przemawiającym za uznaniem wykonywania funkcji członka rady nadzorczej jako profesjonalnego zajęcia jest miernik staranności sformułowany w stosunku do niego w art. 483 § 2 KSH. Ustawodawca zdecydował się zastosować ten sam miernik staranności wobec członków zarządu i rady nadzorczej, wymagając staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności.

6. Podsumowanie

1. Rada nadzorcza stanowi obligatoryjny organ spółki akcyjnej, jako korporacyjnej osoby prawnej o semiimperatywnie określonym składzie osobowym. Raz prawidłowo powołana rada nadzorcza istnieje w spółce jako abstrakcyjna konstrukcja jurydyczna aż do zakończenia bytu prawnego spółki akcyjnej. Co najwyżej niezgodny z ustawą lub statutem skład osobowy rady nadzorczej uniemożliwia jej podejmowanie działań.

2. Podstawowym zadaniem rady nadzorczej jest nadzór nad sprawami spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Wszystkie inne zadania (funkcje), które można wskazać na podstawie przepisów KSH (funkcje: kontrolne, kształtowania składu zarządu,

współdecydowania o sprawach spółki itd.), w istocie stanowią instrumenty do realizacji nadzoru wstępnego, bieżącego i następczego.

3. Działania rady nadzorczej są działaniami spółki. Za swoje działania rada nadzorcza nie ponosi odpowiedzialności jako organ. Odpowiedzialność za jej działania ponosi spółka i jej poszczególni członkowie. Rada nadzorcza nie ma kwalifikacji podmiotu, a między nią a spółką akcyjną, nie można konstruować stosunku cywilnoprawnego.

4. Członka rady nadzorczej wiąże ze spółką szczególny węzeł obligacyjny, zbliżony do stosunku zlecenia, czy stosunku o świadczenie usług (art. 750 KC). Jedną z podstawowych cech stosunku zlecenia jest wzajemne zaufanie. Korelatem zaufania jest lojalność. Pojecie mandatu indywidualizuje pełnioną funkcję w radzie nadzorczej, gdyż jako stosunek zobowiązaniowy oparty na szczególnym zaufaniu stron odnosi się do konkretnej osoby, a nie rady jako organu spółki. Tym samym członkiem rady nie może być osoba prawna i co do zasady, każdy członek rady może zostać odwołany w każdej chwili, podobnie, jak w każdej chwili może on zrezygnować z wykonywania swojego mandatu.

5. Poszczególne uprawnienia i obowiązki rady nadzorczej w istocie przysługują i obciążają członków rady nadzorczej jako członków organu kolegialnego, z uwzględnieniem wszystkich zasad pracy obowiązujących w takim organie. Rada nadzorcza może funkcjonować wyłącznie w oparciu o jej członków. Przypisanie kompetencji organowi stanowi w istocie pewne uproszczenie wynikające ze zmienności składu osobowego organu. Każdą kompetencję rady nadzorczej realizują bowiem członkowie rady nadzorczej, działając wspólnie w ramach kolegialnej jednostki organizacyjno-prawnej. W istocie wszelkie decyzje w zakresie podejmowania (lub zaniechania) określonych czynności faktycznych lub prawnych rady nadzorczej podejmują jej członkowie, wyrażając swoją wolę w głosowaniu, a ostateczny wynik głosowania wyrażany jest jako wola rady nadzorczej w formie uchwały.

Reasumując należy uznać, iż doniosłość praktyczną i teoretyczną mogą mieć tylko rozważania dotyczące lojalności członków rady nadzorczej wobec spółki jako osób fizycznych, wchodzących w skład rady nadzorczej, a nie lojalności wobec spółki rady nadzorczej jako organu tej spółki. Słuszność tej tezy potwierdza kilka argumentów, które można sformułować na podstawie przeprowadzonej w niniejszym rozdziale analizy pozycji prawnej rady nadzorczej i członka rady nadzorczej. Po pierwsze, radę nadzorczą nie łączy ze spółką (ani z żadnym innym organem) stosunek cywilnoprawny³⁸⁰. Lojalność zaś, co do zasady, jest kategorią prawną charakterystyczną dla stosunków cywilnoprawnych, czyli stosunków społecznych regulowanych normami prawa cywilnego. Po drugie, ustawodawca,

380 A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 78.

mimo że większość obowiązków i uprawnień formułuje w stosunku do rady nadzorczej, a nie członka rady nadzorczej, to kwestie wyboru sprowadza nie do wyboru rady nadzorczej, a do wyboru członków rady nadzorczej (art. 385 § 1 KSH). To członkowie rady nadzorczej powinni legitymować się określonymi cechami, a nie rada nadzorcza. Co do zasady, ustawodawca mówi o mandacie i kadencji członków rady nadzorczej, a nie rady nadzorczej (art. 369 KSH w zw. z art. 386 § 2KSH). Rada nadzorcza nie może też złożyć rezygnacji. Po trzecie, rada nadzorcza jako organ nie ponosi żadnej odpowiedzialności wobec spółki.

Odpowiedzialność ponoszą członkowie rady nadzorczej. Pokwitowania ze swojej działalności uzyskuje każdy członek rady nadzorczej indywidualnie, a nie rada in gremio. Po czwarte, bezprzedmiotowa byłaby rekonstrukcja treści obowiązku lojalności rady nadzorczej wobec spółki, w sytuacji, gdy rada nadzorcza nie ma swojej sfery interesów. Po piąte, ostatecznymi adresatami przepisów prawa, a więc i zasad prawa, są osoby fizyczne bez względu w czyim imieniu i na rzecz kogo działają. Tylko osoby fizyczne mają zdolność do wykładni (interpretacji) treści przepisów prawa. Po szóste, w literaturze przedmiotu, żaden z przedstawicieli doktryny nie sformułował obowiązku lojalności rady nadzorczej jako organu wobec spółki. Podobnie SN nie formułował w żadnym z wyroków ani w żadnym postanowieniu jakichkolwiek poglądów dotyczących istnienia takiego obowiązku lub zasady.

W kontekście powyższego nie wydaje się celowe prowadzenie rozważań dotyczących lojalności rady nadzorczej wobec spółki, w sytuacji, gdy rada nadzorcza jest tylko jurydyczną konstrukcją, pozbawioną własnej woli w sensie psychologicznym i zdolności działania w sensie fizycznym. To członkowie rady nadzorczej swoim zachowaniem kształtują zachowanie rady nadzorczej.

ROZDZIAŁ V

XIII Dyrektywa UE jako źródło obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach wrogiego przejęcia

1. Uwagi wstępne

Podstawowym wspólnotowym aktem prawnym, regulującym przejęcie kontroli nad publiczną spółką akcyjną, w tym również wrogie przejęcie³⁸¹, jest XIII Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ofert przejęcia³⁸². Dyrektywa przyjęta została 21 kwietnia 2004 r., ale fakt, iż prace nad nią trwały niemalże 30 lat, świadczyć może, jak kontrowersyjnej materii dotyczy³⁸³.

Przeprowadzona w tym rozdziale analiza regulacji XIII Dyrektywy UE, ma na celu wskazanie i wyjaśnienie preferowanych przez ustawodawcę UE wzorców w zakresie wykonywania mandatu członka rady nadzorczej w warunkach wrogiego przejęcia publicznej spółki akcyjnej. Dyrektywa wykładni systemowej, nakazująca interpretację prawa krajowego zgodnie z normami prawa europejskiego, ułatwi w dalszej części pracy ustalenie treści obowiązku lojalności członka rady nadzorczej wobec spółki w warunkach wrogiego przejęcia na gruncie ustawowych i pozaustawowych regulacji³⁸⁴. Hipotezą badawczą wymagającą weryfikacji w tej części pracy jest stwierdzenie, iż ustawodawca UE w sposób jednoznaczny określił wzorzec wykonywania mandatu członka rady nadzorczej w warunkach wrogiego

381 W dyrektywie nie użyto wyrażenia „wrogie przejecie”, ani innych podobnych zwrotów spotykanych w literaturze przedmiotu, ale – tytułem przykładu – spotyka się określenia: „konstrukcje i mechanizmy obronne”,

„oferta przejęcia”, „spółka będąca przedmiotem oferty”. Przedmiot regulacji niewątpliwie dotyczy pośrednio również zagadnienia tzw. wrogich przejęć, o czym świadczy choćby treść art. 9 oraz art. 11 XIII Dyrektywy UE.

382 Dz.Urz. UE z 30 kwietnia 2004 r., L 142, s. 12. Uwaga: w dalszej części pracy stosowany będzie skrót XIII Dyrektywa UE.

383 W opinii ówczesnego komisarza ds. rynku wewnętrznego dyrektywa ta: „(...) nie jest warta nawet papieru na którym została napisana (...)”, cyt. za V. Edwards, The Directive on Takeovers Bids-not worth the paper it’s written on, European Company and Financial Law Review, vol. 1, nr 4/2004, s. 417. Szerzej problematyka regulacji XIII Dyrektywy UE przedstawiona została w: J. Napierała, Europejskie prawo spółek, Warszawa 2006, s. 209 i n.; M. Mataczyński, Swoboda przepływu kapitału a złote akcje Skarbu Państwa, Warszawa 2007, s. 256-300; A. Opalski, Europejskie prawo spółek, Warszawa 2010, s. 483-521; K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, s. 308-312; tenże, Obrona przed wrogim przejęciem publicznej spółki akcyjnej w prawie europejskim i polskim, PS 2006, nr 5, 6; tenże, Harmonizacja przepisów o wezwaniach w publicznym obrocie papierami wartościowymi z prawem europejskim.

Uwagi de lege ferenda, PL. 2005, nr 2-3, s. 43 i n.; M. Bobrzyński, K. Oplustil, Europejskie prawo przejęć spółek publicznych. Trzynasta Dyrektywa UE z zakresu prawa spółek i jej implikacje dla prawa polskiego, SP 2004, nr 1, s. 50; A. Sobol, Wrogie przejęcia w świetle postanowień XIII Dyrektywy w sprawie publicznych ofert nabycia akcji, MoP 2005, nr 7; B. Garlacz, Wrogie przejęcia w świetle nowych regulacji prawa polskiego i XIII Dyrektywy WE – analiza porównawcza, MoP 2006, nr 22; C. Podsiadlik, Wrogie przejęcie spółki, Warszawa 2003, s. 58 i n.

384 Wykładnia prounijna polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów krajowych, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego, niezależnie od tego czy normy te są bezpośrednio skuteczne, czy też wymagają transpozycji do prawa krajowego zob. K. Oplustil, O potrzebie proeuropejskiej wykładni polskiego prawa spółek, PPH 2010, nr 9, s. 4 wraz z przytoczoną przez autora literaturą.

przejęcia spółki. Zdecydowana większość państw członkowskich implementowała ten wzorzec w formie bezwzględnie wiążących norm prawnych. Ustawodawca polski należy do nielicznych, którzy nie zdecydowali się na taki zabieg legislacyjny wprowadzając regulacje trudne do pogodzenia z ideą koordynacji i harmonizacji procedur przejęć spółek publicznych w UE.