Implementacja zasady neutralności

Rola rady nadzorczej nie sprowadza się tylko do kontroli ex post, ale także do współtworzenia strategii długo- i średniookresowej spółki. Tym samym pośrednio oddziaływać może ona istotnie w proces prowadzenia spraw spółki. Dodatkowo rada nadzorcza posiada kompetencje dotyczące czynności, które mogą prowadzić do udaremnienia oferty, np. przy instytucji kapitału docelowego (art. 446 § 2 KSH i art. 447 § 1 KSH).

Sprawując ogólny nadzór nad prowadzeniem spraw spółki, rada powinna również czuwać nad przestrzeganiem przez zarząd zasady neutralności. Nie można oczekiwać neutralnej postawy członków zarządu, jeżeli od takiego obowiązku zostaliby zwolnieni członkowie rady nadzorczej⁴⁵⁰. Polski ustawodawca wyraził to expressis verbis w art. 80a ust. 1 OfertaPublU.

Zgodnie z art. 80a ust. 1 OfertaPublU, statut spółki może przewidywać, że w trakcie trwania wezwania zarząd i rada nadzorcza tej spółki są obowiązane do uzyskania uprzedniej zgody walnego zgromadzenia na podjęcie czynności, których celem jest udaremnienie ogłoszonego wezwania. Powyższa zasada nie dotyczy czynności związanych z poszukiwaniem kontroferenta (art. 80a ust. 2). Treścią zasady neutralnością, nie jest zatem zakaz stosowania środków udaremniających przejęcie kontroli, ale przekazanie kompetencji w tym zakresie z organu zarządzającego i nadzorczego na walne zgromadzenie akcjonariuszy. Zasada ta zakłada posiadanie przez akcjonariuszy wystarczających informacji pozwalających na podjęcie racjonalnej decyzji⁴⁵¹.

Konstruując art. 80a OfertaPublU ustawodawca nie zdecydował się więc na przyjęcie modelowego rozwiązania przewidującego generalną zasadę neutralności władz spółki w przypadku ogłoszenia oferty przejęcia w formie bezwzględnie wiążącej normy prawnej.

Zgodnie z wolą polskiego ustawodawcy o wprowadzeniu zasady neutralności do statutu spółki zdecydować powinni akcjonariusze spółki w trybie zmiany statutu. Przy braku jakichkolwiek postanowień statutowych w tej materii, zarówno zarząd, jak i rada nadzorcza mają możliwość podejmowania wszelkich działań, które uznają za stosowne i adekwatne do zaistniałej sytuacji. Podjęcie takich działań, co do zasady, nie wymaga uprzedniej zgody ze strony walnego zgromadzenia, chyba że wynika to z przepisów prawa lub statutu.

Zgodnie z art. 80a ust. 2 OfertaPublU przy podejmowaniu uchwały o udzielaniu lub nieudzieleniu zgody na podejmowanie działań obronnych statut przewiduje również, iż nie obowiązują ograniczenia wykonywania prawa głosu określone w statucie lub umowie zawartej pomiędzy spółką a akcjonariuszami spółki, albo w umowie między akcjonariuszami

450 Ibidem, s. 505.

451 A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 503.

(art. 80a ust. 3 pkt 1)⁴⁵² oraz nie obowiązują uprzywilejowania akcji dotyczące prawa głosu (art. 80a ust. 3 pkt 2). Rozwiązanie to stanowi element zasady przełamania, ale wiąże się bezpośrednio z zasadą neutralności i ma na celu wzmocnienie jej skuteczności. Zastosowane przez ustawodawcę w art. 80a ust. 3 wyrażenie: „(...) W przypadku, o którym mowa w ust. 1, statut przewiduje, że nie obowiązują: (...)” stwarza pewne wątpliwości interpretacyjne.

Ustawa nie precyzuje konsekwencji braku tego postanowienia w statucie, w przypadku gdyby do statutu wprowadzona została jednak klauzula konstruująca zasadę neutralności. Wykładnia językowa wskazywałaby na nieważność postanowień statutowych wprowadzających zasadę neutralności. Wydaje się jednak, iż wykładnia funkcjonalna oraz modelowa regulacja zawarta w XIII Dyrektywie UE nakazuje przyjąć, iż w takiej sytuacji następuje automatyczne wyłączenie istniejących uprzywilejowań lub ograniczeń dotyczących prawa głosu w przypadku podejmowania przez walne zgromadzenie uchwał dotyczących upoważnienia władz spółki do podjęcia działań obronnych⁴⁵³. Postanowienie to wiąże się bezpośrednio z zasadą neutralności i ma na celu wzmocnienie jej skuteczności.

Ustawodawca polski nie zdecydował się na implementację art. 9 ust. 4 XIII Dyrektywy UE, który przewiduje możliwość zwołania w trybie przyspieszonym walnego zgromadzenia mającego podjąć uchwałę w kwestii wydania zgody na podjęcie przez organy spółki działań w celu utrudnienia przejęcia kontroli. Takie rozwiązanie zmniejsza skuteczność zasady neutralności, nawet jeżeli akcjonariusze zdecydowaliby się na jej wprowadzenie do statutu spółki.

Art. 80c ust. 1 OfertaPublU dodatkowo implementuje tzw. słabsze prawo opcji (małą opcję wyjścia), czyli zezwala walnemu zgromadzeniu na podjęcie uchwały, że postanowienia statutu wprowadzające zasadę neutralności (także przełamania) nie mają zastosowania w przypadku wezwania ogłaszanego przez wzywającego będącego spółką publiczną, nie stosującą ww. zasad, bądź przez podmiot od niej zależny⁴⁵⁴. Tym samym ustawodawca polski skorzystał z obu opcji i zrezygnował z ustawowych regulacji o charakterze bezwzględnie obowiązującym w stosunku do reaktywnych środków podejmowanych przez zarząd.

W literaturze przedmiotu słusznie podnosi się zarzut wadliwości regulacji dotyczącej obowiązkowej oferty. Wadliwość ww. normy prawnej polega na przyjęciu dwustopniowego modelu obowiązkowej oferty (33%, 66%). Takie rozwiązanie jest sprzeczne z XIII Dyrektywą UE⁴⁵⁵ i prowadzi do utraty praktycznego znaczenia regulacji art. 80a OfertaPublU.

452 O ile umowa taka weszła w życie po 21 kwietnia 2004 r. (art. 80a ust. 3 pkt 1), przy czym ograniczenie nie dotyczą akcjonariuszy, którym z tytułu tych ograniczeń przysługują szczególne korzyści pieniężne (art. 80a ust. 4).

453 K. Haładyj, Ustawa..., op. cit., s. 460; odmiennie A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 514.

454 W celu unikania nadużyć wprowadzono jednak ograniczenie czasowe ww. uchwały do 18 miesięcy (art. 80c ust. 2).

455 W Polsce przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej może nastąpić wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji w liczbie zapewniającej

Zgodnie z ww. normą: „(...) Statut spółki publicznej może przewidywać, że w trakcie trwania wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji spółki, zarząd i rada nadzorcza tej spółki są obowiązane do uzyskania uprzedniej zgody walnego zgromadzenia na podjęcie czynności, których celem jest udaremnienie ogłoszonego wezwania (...)”. Zgodnie z treścią ww. normy ustawodawca polski traktuje ofertę rodzącą obowiązek przestrzegania zasady neutralności (o ile jest ona przewidziana w statucie) składaną w związku z przekroczeniem progu 66% głosów, a nie 33% głosów. W ten sposób zasada neutralności traci praktyczne znaczenie, ponieważ do przejęcia kontroli przez oferenta dochodzi znacznie wcześniej. W kontekście powyższego należy również zauważyć, iż ewentualne postanowienia statutu wprowadzające obowiązek neutralności zarządu i rady nadzorczej już przy pierwszym progu obowiązkowego wezwania, tj. przy 33% (a nie przy 66%) może spotkać się z zarzutem naruszenia art. 304 KSH⁴⁵⁶. Dodatkowo należy zauważyć, iż struktura właścicielska w polskich spółkach⁴⁵⁷ w zasadzie wyklucza możliwość wprowadzenia zasady neutralności do statutów spółek. Tym samym znaczenie normy art. 80a OfertaPublU nie ma praktycznego znaczenia i stało się martwą regulacją⁴⁵⁸. Dodatkowo należy zauważyć, że aby przyjąć uchwały o wprowadzeniu zasady neutralności w trybie zmiany statutu wymagałoby zgody wszystkich tych akcjonariuszy, których prawa zostaną w osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów (art. 73 ust. 1 OfertaPublU). Przekroczenie 66% ogólnej liczby głosów może nastąpić wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji spółki (art. 74 ust. 1 OfertaPublU). Polska ustawa zobowiązuje zatem do złożenia obowiązkowej oferty już wtedy, gdy planowane nabycie doprowadzi do uzyskania kontroli, a nie dopiero, gdy nabywca uzyskał kontrolę, jak zakłada Dyrektywa (art. 5 ust. 1). Przyjęte przez polskiego ustawodawcę rozwiązanie jest sprzeczne z XIII Dyrektywą UE także dlatego, że przekroczenie 33% głosów powinno już skutkować obowiązkiem ogłoszenia wezwania na wszystkie pozostałe akcje spółki a nie na 66%. Próg 66%

głosów nie spełnia tego kryterium, ponieważ do zmiany kontroli nad spółką publiczną dochodzi zazwyczaj zanim zostanie przekroczony 50% głosów. Tym samym, wbrew wyraźnej dyspozycji XIII Dyrektywy UE polski ustawodawca umożliwia przejmującemu uzyskanie kontroli nad spółką bez konieczności skupu wszystkich pozostałych akcji, szerzej na ten temat zob. A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 500-501. Zob. też M.

Romanowski, Pośrednie nabycie akcji spółki publicznej a publiczne wezwanie, PPH 2008, nr 1, s. 17.

456 Por. A. Opalski, Europejskie..., op. cit. s. 511. Wydaje się jednak, że opinia A. Opalskiego w tym zakresie może być uznana za zbyt rygorystyczną i niezgodną z prounijnymi dyrektywami systemowej wykładni.

Trudno uznać, aby statut spółki nie mógł przewidywać zgodnie z art. 304 KSH ogólnego obowiązku neutralności zarządu i rady nadzorczej i obowiązku zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i pozostawienia decyzji w zakresie podjęcia środków obrony akcjonariuszom spółki. Postanowienia takie w istocie definiują kompetencję do określenia interesu spółki i stanowią egzemplifikację ogólnego obowiązku lojalności wobec spółki. Obowiązywać powinna wykładnia prounijna. Zgodzić się natomiast należy, iż postanowienia statutowe konstruujące zasadę przełamania przy pierwszym progu (33%) mogą spotkać się z zarzutem sprzeczności z KSH. Postanowienie znoszące statutowe instrumenty utrudniające przejęcie byłyby wprost sprzeczne z przepisami KSH, zezwalającymi na ustanowienie ograniczeń: zbywalności akcji, wykonywania prawa głosu czy wprowadzenia przywilejów głosowych. W świetle art. 304 § 3 KSH statut może eliminować tego rodzaju środki tylko w granicach wyraźnej ustawowej podstawy. De lege lata jedyną podstawą są art. 80a – 80c OfertaPublU, tak A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 511-512.

457 W literaturze wskazuje się, że ze względu na wysoki poziom koncentracji własności i kontroli polskich spółek zaledwie 10%-20% z nich może stanowić cel wrogiego przejęcia. Zob. K. Oplustil, Instrumenty..., op. cit., s. 310.

458 K. Oplustil słusznie stwierdził: „(...) Można wątpić, czy którakolwiek z polskich spółek publicznych zdecyduje się w bliskiej perspektywie czasowej na zmianę statutu w celu wprowadzenia doń zasady neutralności czy zasady przełamania (...)”, zob. K. Oplustil, Instrumenty..., op. cit., s. 315.

rezultacie takiego głosowania ograniczone (w okresie wezwania). Wydaje się więc mało prawdopodobne, aby do przyjęcia zasady neutralności doszło w spółkach, w których akcjonariusze posiadający szczególne przywileje głosowe posiadają większość głosów na walnym zgromadzeniu lub nawet mniejszość zdolną do zapobieżenia zmianie statutu⁴⁵⁹. Stanowisko to potwierdziła analiza statutów 317 spółek notowanych na GPW. Wyniki tej analizy przedstawione zastały w Załączniku nr 1 do niniejszej pracy. Tymczasem tworzenie warunków do budowy efektywnego rynku kapitałowego w Polsce stanowić powinno zadanie ustawodawcy. Trudno oczekiwać, aby dotychczasowi uprzywilejowani akcjonariusze dobrowolnie zrezygnowali ze swoich uprawnień, które ustanowione zostały zazwyczaj właśnie w celu utrzymania kontroli nad spółką, mimo zmniejszenia zaangażowania kapitałowego. Tego rodzaju prewencyjne środki obronne niestety osłabiają efektywność rynku kontroli nad spółkami jako zewnętrznego mechanizmu nadzoru korporacyjnego⁴⁶⁰.

Wątpliwości interpretacyjne może budzić również sformułowanie zastosowane w art.

80a ust. 1 OfertaPublU: „(...) na podjęcie czynności, których celem jest udaremnienie ogłoszonego wezwania (...)”. W XIII Dyrektywie UE odpowiadający fragment brzmi inaczej:

„(...) jakiegokolwiek działania (...), które mogłoby skutkować udaremnieniem oferty (...)”. W pierwszym przypadku zakazane są tylko działania, których celem jest udaremnienie oferty w drugim - każde działanie, które mogłoby prowadzić do udaremnienia oferty. Wykładnia językowa wskazuje tu na inne zakresy zabronionych czynności.

Ustawodawca przewidział obowiązkowe stanowisko zarządu w kwestii warunków ogłoszonej oferty. Zgodnie z art. 80 ust. 1 OfertaPublU zarząd spółki publicznej jest zobowiązany nie później niż na dwa dni robocze przed dniem rozpoczęcia przyjmowania zapisów, przekazać KNF oraz do publicznej wiadomości stanowisko dotyczące ogłoszonego wezwania wraz z podaniem podstaw tego stanowiska. Stanowisko zarządu spółki przedstawione jest równocześnie przedstawicielom zakładowych organizacji zrzeszających pracowników spółki (lub bezpośrednio pracownikom). Oficjalne stanowisko zarządu powinno w szczególności zawierać opinię dotyczącą wpływu wezwania na interes spółki, w tym zatrudnienie w spółce, strategicznych planów podmiotu przejmującego wobec spółki i ich prawdopodobnego wpływu na przyszłe zatrudnienie w spółce oraz na lokalizację prowadzenia jej działalności. Opinia zarządu powinna również stanowić rekomendację w kwestii proponowanej w wezwaniu warunków sprzedaży lub zamiany akcji. Ustawodawca nie wyraził expressis verbis obowiązku sporządzenia opinii o warunkach oferty przez radę nadzorczą przejmowanej spółki.

459 M. Mataczyński, Swoboda..., op. cit., s. 296.

460 Ibidem, s. 314.