Ewolucje w pracach nad XIII Dyrektywą UE

2. Ewolucje w pracach nad XIII Dyrektywą UE

XIII Dyrektywa UE należała do najbardziej spornych projektów legislacyjnych europejskiego prawa spółek i prawa rynków kapitałowych³⁸⁵. Pierwszą propozycję rozwiązań harmonizujących rynek przejęć we wspólnocie europejskiej przedstawił prof. Robert Pennington w aneksie do raportu pt. Raport on Takeovers Offers and Others Offers. Raport powstał na zlecenie Komisji Europejskiej i został opublikowany w listopadzie 1974 r.³⁸⁶ Zaproponowane przez autora raportu rozwiązania opierały się w znacznej mierze na regulacjach brytyjskich. Zbyt radykalne propozycje w zakresie obowiązkowych ofert oraz neutralności członków władz spółki nie spotkały się z aprobatą ani Komisji Europejskiej, ani większości państw członkowskich. Komisja Europejska zdecydowała się na zmodyfikowanie zaleceń przedstawionych w raporcie R. Penningtona i w trzy lata później przedstawiła w dokumencie pt. Recommendations on Securities Transactions ich nową wersję³⁸⁷. Również i tym razem proponowane regulacje, mające na celu harmonizację rynku przejęć, spotkały się z krytyką wielu państw członkowskich³⁸⁸.

Pierwszy oficjalny projekt dyrektywy opublikowano dopiero 12 lat później, tj. 19 stycznia 1989 r. Podstawą prac nad aktualnie przyjętą dyrektywą stał się jednak dopiero projekt z roku 1996. Projekt ten wciąż zawierał trudne do przyjęcia dla wielu państw członkowskich UE, kontrowersyjne regulacje wzorowane na brytyjskim The City Code on Takeovers and Mergers, dotyczące przede wszystkim instytucji obowiązkowego wezwania oraz zakazujące członkom władz spółki, której akcje stały się przedmiotem wezwania, stosowania środków obronnych bez autoryzacji walnego zgromadzenia. Mimo

385 Szerzej na temat ewolucji XIII Dyrektywy UE w polskiej literaturze przedmiotu zob. A. Opalski, Europejskie..., op. cit., s. 490-491; M. Mataczyński, Swoboda..., op. cit., s. 257-260; w literaturze zagranicznej zob. V. Edwards, EC Company Law, Oksford 1999, s. 393 i n.; M. Habersack, Europaischer Gesellschaftsrecht, Monachium 2006, s. 327 i n.

386 European Commission, Report on Takeovers Offers and Others Offers, XI/56/74. Ewolucje w pracach nad harmonizacją rynku przejęć w literaturze zagranicznej przedstawił szczegółowo: K.J. Hopt, Takeovers regulation in Europe – The battle of 13^th directive on takeovers, 2002, 15 August JCL 1, 8. S. Grundman, Europaisches Gesellschafts-recht, Heidelberg 2004, s. 436; S. Maul, D. Muffat-Jeandet, Die EU-Űbernahmerichtline-Inhalt und Umsetzung in nationales recht (Tail I), Die Aktiengesellschaft 2004, nr 5, s. 222.

387 European Commission, Recommendation of the European Community Commission of 25 July 1977 concerning a European Code of conduct relating to Transactions in transferable Securities, OJEC No 1.212/37 of 20 August 1977; OJEC No 1.294/28 of 18 November 1977.

388 House of Lords, Select Committee on the European Communities, Approximation of Laws under Article 100 of the EEC Treaty , House of Lords, Session 1977/78, 22^nd Report, London 18 April 1978.

zmodyfikowania i ograniczenia radykalności regulacji i ten dokument nie miał szans na akceptację większości państw członkowskich UE - wciąż przeważały względy natury politycznej³⁸⁹. W 2001 roku Parlament Europejski odrzucił w głosowaniu projekt w wersji przedstawionej i zaakceptowanej przez Radę Wspólnoty³⁹⁰. O porażce koncepcji radykalnych rozwiązań zadecydowały przede wszystkim poglądy, jakoby spółki UE stałyby się łatwym celem do przejęć przez spółki krajów, gdzie system prawa nie przewiduje bezwzględnego zakazu stosowania środków obronnych³⁹¹. Wydaje się jednak, iż głównym powodem były rozbieżności w zakresie stosunku do wrogich przejęć pomiędzy poszczególnymi krajami UE, a w szczególności pomiędzy Niemcami a Francją oraz krajami skandynawskimi³⁹².

Porażka w pracach nad harmonizacją rynku przejęć w UE skłoniła Komisję Europejską do powołania grupy ekspertów, której zadaniem miało być sporządzenie raportu rynku przejęć wraz z propozycjami jego regulacji, które byłyby akceptowane przez wszystkich członków wspólnoty europejskiej. Jeszcze w 2001 roku została powołana grupa ekspertów prawa spółek, ukonstytuowana pod nazwą High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids pod przewodnictwem prof. Jaap Wintera³⁹³. Po roku pracy przewodniczący grupy przedstawił efekty pracy zespołu, które opublikowane zostały w formie raportu w dniu 10 stycznia 2002 r. Raport Wintera stał się podstawą dla

389 Projekt został wprawdzie zaakceptowany przez Radę Wspólnoty, ale akceptacji nie zyskał w Parlamencie Europejskim w 2001 r., głosy rozłożyły się dokładnie w proporcji 273 za i 273 przeciw.

390 Frits Bolkestein tak skomentował wynik głosowania (przekład własny): „(...) dwadzieścia lat pracy zostało zmarnowane dzisiejszą decyzją. Stanowi istotny krok wstecz dla osiągnięcia celów założonych w Strategii Lizbońskiej i integracji europejskiego rynku kapitałowego i uczynienia z Europy najbardziej konkurencyjnej gospodarki do 2010 r. Rynki kapitałowe, inwestorzy i europejskie spółki bardzo oczekiwały tej dyrektywy (...). Tragedią jest widzieć jak wspólny europejski interes został pogrzebany w imię partykularnych interesów członków wspólnoty (...)”, Press Release IP/01/943, Brussels 4^th July 2001.

391 K. Oplustil, Obrona..., (cz. I), op. cit., s. 13-14.

392 Jak się wskazuje w komentarzach nieprzyjęcie Dyrektywy w lipcu 2001 spowodowane było ogłoszeniem na dwa dni przed głosowaniem w Parlamencie Europejskim opinii rzecznika generalnego Ruiz-Jarbo Colomera w zakresie skarg Komisji Europejskiej przeciwko Belgii, Francji i Portugalii w sprawach „złotej akcji”. R.J. Colomer uznał przepisy tych państw członkowskich za zgodne z Traktatem Rzymskim. Dopiero później Trybunał Sprawiedliwości odrzucił to stanowisko. Opinia ogłoszona tuż przed głosowaniem wpłynęła na stanowisko części eurodeputowanych w tym również niemieckich, którzy obawiali się, że utrzymanie „złotych akcji” postawi spółki z tych państw w niekorzystnej sytuacji w stosunku do np. Francji i innych państw dopuszczających wielogłosowe akcje (Szwecja, Finlandia, Holandia itp.), za M. Mataczyński, Swoboda..., op.

cit., s. 257-259 wraz ze wskazaną przez autora literaturą.

393 European Commission, Commissions Creates High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (Brussels 10 January 2002). Założenia sformułowane dla Komisji Wintera wzbudzały kontrowersje szczególnie w państwach członkowskich, które dopuszczały akcje wielogłosowe (Szwecja, Dania, Finlandia, Francja). Również Niemcy się obawiały, że efekty pracy Komisji Wintera mogą doprowadzić do utraty kontroli nad spółką VW, chronioną przez przejęciem regulacją łączącą ograniczenie wykonywania głosów z akcji z utrudnieniem zmian statutu przez wymóg większości wynoszącej 80% głosów. Przedstawiciele Szwecji wskazywali natomiast, że decyzja o zawieszeniu szczególnych uprawnień akcjonariuszy stanowiłaby formę wywłaszczenia naruszającą prawa podstawowe. Szerzej na ten temat zob. M. Mataczyński, Swoboda..., op. cit., s. 259.

przygotowania trzeciego już projektu dyrektywy, który został opublikowany 2 października tego samego roku³⁹⁴.

16 grudnia 2003 r. została uchwalona ostateczna wersja dyrektywy 2004/25/WE, która weszła w życie 21 kwietnia 2004 r. Wersja ta znacząco jednak odbiegała od założonych celów. Dyrektywa uregulowała co prawda wiele kwestii, takich jak: wyznaczenie organów właściwych do nadzoru nad ofertami przejęcia (art. 4), ochrony akcjonariuszy mniejszościowych (art. 5), obowiązkowych informacji, jakie powinna zwierać oferta (art. 6), obowiązków informacyjnych w stosunku do oferty i spółek objętych zakresem Dyrektywy (art. 8 i art. 10), zasady neutralności (art. 9) i przełamania (art. 11), przymusowej sprzedaży (art. 15) i wykupu (art. 16). Niestety w stosunku do najbardziej kontrowersyjnych zasad, tj.

neutralności (art. 9) i przełamania (art. 11) - zastosowano tzw. ustalenie opcyjne (art. 12), czyli decyzję w tym zakresie pozostawiono ustawodawcom krajowym. W ten sposób idea ujednolicenia rynku przejęć została w praktyce zarzucona. Należy stwierdzić, iż w wyniku kompromisów zalecenia wynikające z raportu Komisji Wintera nie zostały inkorporowane do Dyrektywy w najbardziej istotnych kwestiach, przez co dokument ten stał się politycznym instrumentem, którego sukces zależał od woli politycznej poszczególnych państw członkowskich, a w mniejszym stopniu – prawnym instrumentem harmonizującym rynek przejęć UE.

Dla rozważań nad zasadami wykonywania mandatu członka rady nadzorczej spółki akcyjnej w warunkach wrogiego przejęcia, a w szczególności obowiązku lojalności wobec spółki, konieczna jest analiza dopuszczalności środków obronnych i możliwości ich ograniczania na gruncie XIII Dyrektywy UE. Kwestie podejmowania środków obrony przez członków władz spółek, w tym również członków rad nadzorczych, reguluje tzw. zasada neutralności (ang. neutrality rule, non- frustration rule, niem. Neutralitätsplicht) i zasada przełamania (ang. break-through rule, niem. Durchgriff), które konstruuje odpowiednio art. 9 i art. 11 XIII Dyrektywy UE.

394 European Commission, Commission Proposes a Transparent Framework for takeover Bids, Press Release IP/02/1402, Brussels , October 2002. Projekt został przyjęty przez Komisję Europejską w drodze formalnego głosowania, a nie konsensusu. Dwóch komisarzy niemieckich (G. Verheugen, M. Schreyer) oraz jeden z Francji (P. Lamy) głosowali przeciwko przyjęciu projektu. Sprzeciw Niemców związany był z nieakcpetowalnym dla nich rozwiązaniem dotyczącym akcji wielogłosowych – projekt nie przewidywał jednoznacznego zakazu akcji wielogłosowych. Komisja uzasadniała takie rozwiązanie faktem, że zakaz akcji wielogłosowych ingerowałby w prawo własności w państwach członkowskich, prowadzące nawet do zmiany konstytucji. Sprawozdawca projektu Klaus-Heiner Lehne kontrargumentował, że kwestie te można rozwiązać poprzez system odszkodowań, a dopóki w jednych państwach członkowskich funkcjonują akcje wielogłosowe a w innych nie , nie może być mowy o prawdziwie równych warunkach dla przejęć spółek. Niemcy próbowały forsować wprowadzenie zakazu akcji wielogłosowych w koalicji z W. Brytanią. Opracowano wersję ostateczną dyrektywy poprzez zgodę na możliwość niestosowania najbardziej spornych regulacji przez państwa członkowskie (tzw. put-out) i ewentualnego poddania się im przez same spółki (tzw. put-in), zob.V. Edwards, The Directive..., op. cit., s. 428-430, za: M. Mataczyński, Swoboda..., op. cit., s. 259-260.