Funkcja nadzorcza sensu stricto

Analiza treści przepisów konstruujących funkcję nadzorczą sensu stricto pozwala wskazać na następujące zadania rady nadzorczej realizowane w ramach tej ogólnej funkcji:

funkcja kontrolna, funkcja personalna względem zarządu, funkcja współdecydowania o sprawach spółki, funkcja doradcza. Dla realizacji wszystkich tych zadań rada nadzorcza, w odróżnieniu od członka rady nadzorczej, wyposażona została w szerokie uprawnienia informacyjne. Zgodnie z językową i funkcjonalną wykładnią treści art. 382 § 4 KSH rada nadzorcza ma prawo żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień, a ci, co do zasady, nie mogą odmówić radzie żądanych informacji, w tym także stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa spółki²⁶³. Uprawnienia te stanowią podstawowy instrument nadzorczy rady. Analiza przepisów KSH, i RachunkU i BiegłRewU wskazuje, że w systemie nadzoru korporacyjnego tylko biegły rewident ma szersze uprawnienia podmiotowe. W

262 Zaproponowana klasyfikacja funkcji, jakie pełni rada nadzorcza w polskiej spółce akcyjnej jest zbliżona do zaproponowanej przez K. Oplustila w: K. Oplustil, Instrumenty..., op. cit., s. 385-423. Inny podział funkcji rady nadzorczej zaproponował A. Opalski - autor zaproponował następujący podział kompetencji:

sprawowanie kontroli, kształtowanie składu zarządu, wyrażanie zgody na czynności zarządu, kompetencje w stosunkach korporacyjnych; zob. A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 329-530.

263 W literaturze przedmiotu wskazuje się, że tylko wyjątkowo, gdy zakres informacji wykracza poza zakres nadzoru, a istnieje uzasadnione niebezpieczeństwo, że informacje zostaną wykorzystane niezgodnie z interesem spółki, zarząd i inne osoby, do których zwróciła się rada, mogą odmówić udzielenia informacji (nadużycie prawa), zob. A. Opalski, Rada..., op. cit., s. 355 i n.; K. Oplustil, Instrumenty..., op. cit., s. 390.

ramach funkcji nadzorczej sensu stricto można wyróżnić następujące funkcje rady nadzorczej: funkcję kontrolną, funkcję personalną względem zarządu, funkcję współdecydowania o sprawach spółki oraz funkcję doradczą,

Funkcja kontrolna polega na weryfikacji działań podmiotu kontrolowanego w oparciu o określone kryteria, czy oczekiwane wzorce. Podstawę do sprawowania funkcji kontrolnych stanowi bezpośrednio art. 382 § 1 i § 3 KSH oraz pośrednio inne przepisy określające prawa i obowiązki rady nadzorczej. Należy podkreślić, iż termin „nadzór”, zastosowany przez ustawodawcę w przywołanym przepisie, obejmuje swoim zakresem przedmiotowym i podmiotowym kontrolę. Zakres funkcji kontrolnych rady nadzorczej jest, co do zasady, nieograniczony przedmiotowo i podmiotowo.

Funkcja personalna względem zarządu, obok funkcji kontrolnej, stanowi podstawowy instrument realizacji głównego celu, jakim jest nadzór nad spółką. Funkcja personalna względem zarządu wynika bezpośrednio z funkcji kontrolnej i funkcji współdecydowania o sprawach spółki. Zmiany w składzie zarządu przed końcem kadencji zazwyczaj są następstwem wyników kontroli sprawowanej przez radę nadzorczą i wpływają pośrednio na stan spraw spółki w przyszłości. De lege lata, o ile statut nie stanowi inaczej, rada nadzorcza jest organem uprawnionym do powoływania i odwoływania członków zarządu (art. 368 § 4 KSH)²⁶⁴ oraz ich zawieszania (art. 384 § 1 KSH). Zgodnie też z art. 383 § 2 KSH, w przypadku niemożności sprawowania funkcji przez członka zarządu, rada nadzorcza powinna niezwłocznie podjąć działania w celu dokonania stosownych zmian w składzie zarządu. Rada nadzorcza może czasowo delegować swojego członka do wykonywania czynności członka zarządu (art. 383 § 1 KSH). Funkcja personalna względem zarządu realizowana jest także pośrednio poprzez określanie rodzaju i wysokości wynagrodzeń członków zarządu (art. 378 KSH).

Funkcja współdecydowania o sprawach spółki stanowi element nadzoru prewencyjnego. Co do zasady, sprawy spółki prowadzi zarząd (art. 368 § 1 KSH) i ani walne zgromadzenie, ani rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 375¹ KSH). Ustawodawca jednak uznał, że w szczególnych sytuacjach zarząd spółki przed podjęciem określonych czynności faktycznych lub prawnych, powinien uzyskać zgodę rady nadzorczej. Podstawą prawną dla realizacji omawianej funkcji stanowią przepisy przewidujące taki wymóg, tj. dotyczące: zgody na wypłatę zaliczki na poczet dywidendy (art. 349 § 1 KSH), zgody na zawarcie umowy z

264 Należy podkreślić jednak, że zgodnie z wykładnią treści art. 368 § 4 zd. 2 KSH walne zgromadzenie posiada autonomiczną kompetencję do powoływania i odwoływania członków zarządu, której to kompetencji nie może ograniczyć ani wyłączyć statut; por. K. Oplustil, Instrumenty..., op. cit., s. 403; A. Szajkowski, M. Tarska, A. Szumański, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks..., op. cit., t. III, Warszawa 2008, s. 608.

subemitentem przy emisji nowych akcji (art. 433 § 5 zd. 3 KSH), zgody na cenę emisyjną przy podwyższaniu kapitału zakładowego w ramach kapitału docelowego (art. 446 § 2 KSH), zgody na ograniczenie lub pozbawienie prawa poboru przy podwyższaniu kapitału zakładowego w ramach kapitału docelowego, o ile statut tak stanowi (art. 447 § 1 zd. 1 KSH).

Zgodnie z art. 337 § 3, art. 340 § 2, art. 356 § 2 KSH statut może przewidywać dodatkowo włączenie rady nadzorczej w proces decyzyjny w zakresie: wyrażania zgody na rozporządzanie akcjami imiennymi (art. 337 § 3 KSH), wyrażania zgody na wykonanie prawa głosu przez zastawnika i użytkownika akcji (art. 340 § 2 KSH) oraz wyrażania zgody na rozporządzanie akcjami imiennymi związanymi z powtarzającymi się świadczeniami niepieniężnymi (art. 356 § 2 KSH). Zgodnie z art. 384 § 1 KSH funkcja współdecydowania o sprawach spółki może być dodatkowo rozszerzona na inne kwestie wskazane w statucie.

Tylko wyjątkowo ustawodawca przyznał radzie nadzorczej wyłączne kompetencje do podejmowania decyzji w sprawach zarządzania spółką w innym trybie niż tryb wyrażenia zgody. Zazwyczaj podstawę prawną do takich decyzji stanowi treść uchwał walnego zgromadzenia (upoważnienie wyrażone expressis verbis lub pominięcie w treści uchwały określonych kwestii). Do takich decyzji należy zaliczyć: określenie dnia wypłaty dywidendy (art. 348 § 4 KSH), oznaczanie ceny akcji nowej emisji (art. 432 § 1 pkt 5 KSH), określenie terminów otwarcia i zamknięcia subskrypcji (art. 432 § 1 pkt 6 KSH), określenie ostatecznej sumy podwyższenia kapitału zakładowego (w przypadku widełkowego określenia sumy podwyższenia kapitału zakładowego przy emisji publicznej, zob. art. 432 § 4 KSH), wyboru biegłego rewidenta do badania bilansu i rachunku wyników przy podwyższeniu kapitału zakładowego ze środków własnych spółki (art. 442 § 2 zd. 2 KSH). Pośrednio funkcję współdecydowania o sprawach spółki rada nadzorcza realizuje poprzez decyzję w zakresie powoływania, odwoływania (art. art. 368 § 4 i art. 370 § 1 KSH) i zawieszania członków zarządu (art. 383 § 1 KSH), ustalanie wynagrodzenia zarządu (art. 378 § 1 i § 2 KSH), uchwalanie lub zatwierdzanie regulaminu zarządu (art. 378 § 2 KSH), zwołania zwyczajnego i nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (art. 399 § 2 KSH), zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia (art. 422 i 425 KSH), wybór biegłego rewidenta (art. 442 § 2 KSH) oraz ustalenia jednolitego tekstu statutu (art. 430 § 5 KSH). Funkcje współdecydowania o sprawach spółki rada nadzorcza pośrednio realizuje również, wyrażając zgodę na działalność konkurencyjną członka zarządu (art. 380 § 2 KSH) w sytuacji, gdy przewiduje to statut, lub gdy zarząd jest powoływany przez radę nadzorczą, a statut nie reguluje inaczej kwestii udzielania zgody na działalność konkurencyjną.

Funkcja doradcza może być realizowana wobec zarządu, jak i akcjonariuszy spółki (walnego zgromadzenia). Wobec zarządu funkcja ta powiązana jest z funkcją kontrolną i wynika z potrzeby kontroli wstępnej (uprzedniej), mającej charakter prewencyjny oraz zasadą

harmonijnej współpracy między organami spółki, w celu wpływania na strategię spółki i współuczestnictwa w długoterminowym kierowaniu spółką. Wymóg kontroli wstępnej wynika z wykładni funkcjonalnej art. 382 § 1 KSH, w którym ustawodawca użył wyrażenia

„sprawuje stały nadzór”. Podstawę prawną dla tej funkcji stanowi treść przepisów art. 375 i art. 375¹ KSH. Ewentualne wskazówki, czy uwagi doradcze rady nadzorczej, nie mają charakteru wiążącego dla zarządu, gdyż stałoby to w sprzeczności z wyraźną dyspozycją art.

375¹ KSH. Z funkcji doradczej nie wynika zatem w żadnym wypadku obowiązek zarządu uzyskiwania zgody rady nadzorczej na przyjęte przez zarząd plany i decyzje zarządcze.

Funkcje doradcze w stosunku do akcjonariuszy rada nadzorcza realizuje, przedkładając zwyczajnemu walnemu zgromadzeniu ocenę sprawozdań zarządu, o których mowa w art. 382

§ 3 w zw. z art. 395 § 4 KSH oraz art. 68 RachunkU. Obligatoryjnym elementem tej oceny powinno być ustosunkowanie się do propozycji zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia strat. Prawo do dywidendy stanowi podstawowe prawo akcjonariuszy o charakterze majątkowym, które stanowi zazwyczaj podstawę do decyzji inwestycyjnych, a zatem decyzji dotyczących nabycia lub zbycia akcji spółki. Funkcje doradcze wobec akcjonariuszy spółki rada nadzorcza realizuje również przedkładając walnemu zgromadzeniu opinię w sprawie wniosku zarządu o zawarcie umowy z subemitentem przy nowej emisji akcji (art. 433 § 5 zd.

2 KSH). Funkcje doradcze w stosunku do akcjonariuszy spółki rada nadzorcza może również realizować, korzystając z uprawnienia do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (art. 406 KSH). Uprawnienie to, w istocie, stanowi obowiązek. Ustawodawca nie wyraził expressis verbis obowiązku rady nadzorczej opiniowania projektów uchwał walnego zgromadzenia, ale rezultat wykładni funkcjonalnej i systemowej treści art. 382 § 1 KSH wskazuje na taki obowiązek, przynajmniej w zakresie spraw dotyczących nadzoru nad działalnością spółki.

Funkcje doradcze rada nadzorcza realizuje również sporządzając uwagi dotyczące spraw wprowadzonych do porządku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które mogą zostać wprowadzone przed terminem walnego zgromadzenia spółki publicznej (art. 402² pkt 5, art.

402³ § 1 pkt 4 KSH).