Niezależność w wykonywaniu zawodu

Niezależność zawodowa, stanowiąca typowy element opisowych definicji wolne-go zawodu, uznana być może za jewolne-go koronną cechę materialną²⁵. Jak wspomniano wcześniej, ujmowana jest przy tym najczęściej w ścisłym powiązaniu z elementami osobistego i samodzielnego wykonywania zawodu. Łącznie potraktowane, wypełniają treścią określenie danego zawodu jako „wolnego”. Jak podkreśla się w literaturze, nie-zależność zawodowa profesjonalisty jako wyrażająca istotę i sens wolnego zawodu ma wiele wymiarów – zwyczajowy, „uświęcony” tradycją, etyczny oraz, co istotne, w przy-padku wolnych zawodów poddanych regulacji prawnej – normatywny²⁶. Kluczowe jest

23Patrz szerzej: J. Borowicz, Wykonujący wolny zawód jako pracodawca w rozumieniu art. 3 k.p., PiZS 2011, nr 3, s. 18 i n.

24Wykonawca wolnego zawodu poprzez nadzór „autoryzuje” te czynności jako dokonane przez osobę uprawnioną, zachowując przy tym pełne prawo do wywierania merytorycznego, wiążącego wpływu na działanie osób współpracujących z nim w tym trybie. Nie cieszą się one zatem niezależnością intelektualną podczas ich wykonywania ‒ patrz np. rozwiązania przyjęte w ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. o diagnostyce laboratoryjnej, Dz.U.2019.849 t.j. ze zm., w szczególności art. 6-7 tej ustawy w związku z jej art. 2 i 16 i w ustawie z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty, Dz.U.2019.952 t.j. ze zm., art. 4 ust. 4-5.

25Zob. np. zestawienia cech typologicznych wolnego zawodu [w:] J. Jacyszyn, Wolny zawód…, s. 551-552.

26Patrz np. W. Boć, Status prawny notariusza…, s. 89; eadem, Wokół statusu notariusza…, s. 15-16;

J. Czarniecki, Od wolnego zawodu do…, „Palestra” 2006, nr 11-12, s. 339 i n.; J. Filipek, op. cit., s. 244-246;

J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce…, s. 23-28 oraz s. 62-66 i przytaczane przez tego autora poglądy doktryny; Z. Leoński, Materialne…, 2006, s. 65 i n.; zob. też A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2002, s. 225; P. Sendecki, O niezależności zawodów prawniczych, „Palestra” 2007, nr 5-6, s. 102 i n.; K. Wojtczak, op. cit. i przytaczane tam wypowiedzi doktryny na s. 54-77 oraz jej własna charakterysty-ka wolnego zawodu na s. 111-112.

przy tym odnoszenie niezależności wolnego zawodu do jego sfery merytorycznej. Wyko-nawca wolnego zawodu jest zatem niezależny w zakresie merytorycznym dokonywanych przez siebie czynności wchodzących w zakres ustawowo zdefiniowanego przedmiotu swojej profesji. Niezależność ta ma swój aspekt wewnętrzny, wyrażający się po pierwsze w tym, że profesjonalista, spełniając usługę zawodową, pozostaje intelektualnie wolny – zachowując sumienność i staranność zawodową, łączy on w twórczy sposób elementy wiedzy i doświadczenia zawodowego dla dostarczenia usługi o wysokiej, profesjonalnej jakości. Po drugie, aspekt wewnętrzny niezależności wyraża się w niezależności umysło-wej (czy też może psychicznej) profesjonalisty. Wykonując usługę zawodową, powinien on zatem zachować stan umysłu pozwalający na wyrażenie wniosku wolnego od wpływów zagrażających zawodowemu osądowi, pozwalający mu na działanie zawodowo uczciwe, obiektywne (czyli bazujące na wiedzy i obowiązującym prawie) i nacechowane zawodo-wym dystansem (sceptycyzmem) – a więc można rzec, wolne od chęci usatysfakcjono-wania klienta ze szkodą dla profesjonalnej jakości usługi. Wymaga to z jednej strony zachowania przez profesjonalistę określonej postawy psychologicznej, z drugiej zaś ist-nienia różnego typu zabezpieczeń przed wpływami zewnętrznymi zagrażającymi jego niezależności wewnętrznej. Wymiar zewnętrzny niezależności profesjonalisty znajduje swoje odzwierciedlenie w tzw. niezależności wizerunkowej. Profesjonalista w toku wy-konywania usługi zawodowej powinien unikać faktów i okoliczności na tyle znaczących, że racjonalna i dobrze poinformowana strona trzecia, przy założeniu jej zaznajomienia ze wszystkimi konkretnymi faktami i okolicznościami, mogłaby zasadnie uznać, że nieza-leżność profesjonalisty została w tym przypadku naruszona. Przykładami naruszania niezależności wizerunkowej byłyby działania w warunkach konfliktu interesu²⁷. Istotne jest to, że niezależność zewnętrzną profesjonalisty można opisywać także w kategoriach organizacyjnych, wskazując na konieczność zachowania szczególnego rodzaju dystansu pomiędzy wykonawcą zawodu a innymi podmiotami zaangażowanymi w proces jej świadczenia w przypadkach wykonywania zawodu w złożonych strukturach organiza-cyjnych – np. w ramach zatrudnienia cywilnoprawnego lub pracowniczego. Chodzi zatem z jednej strony o wyodrębnianie stanowisk pracy lub komórek organizacyjnych zatrud-niających profesjonalistów w sposób zapewniający im możliwość niezależnego i samo-dzielnego wykonywania zawodu, z drugiej zaś strony o takie określenie zależności we-wnątrzorganizacyjnych, aby ograniczyć wpływ formalnego podporządkowania profesjonalisty podmiotom kierującym do minimum niezbędnego do zapewnienia efek-tywnej współpracy i realizacji celów jednostki organizacyjnej.

27Tak definiuje się niezależność umysłową i wizerunkową w szczegółowych i kazuistycznych zasa-dach etyki zawodowej biegłych rewidentów – zob. ibidem, reguła nr 290.6, https://www.pibr.org.pl/assets/

file/3128,Kodeks_etyki_final_v3(1).pdf [dostęp 13.05.2019].

Granice niezależności profesjonalisty wyznaczane są więc w pierwszym rzędzie przez przedmiot samego zawodu. Jak już podkreślano, w przypadku wolnych zawodów poddanych regulacji prawnej przedmiot ten definiowany jest w ustawie. W jego zakresie wykonawca zawodu powinien co do zasady pozostawać wolny w sensie prawnym i fak-tycznym od wszelkiej ingerencji zewnętrznej co do wyboru sposobów, technik, metod świadczenia usług zawodowych, zasad korzystania w ich toku z wiedzy fachowej, do-robku nauki lub doświadczenia, zasad stosowania lub dobierania form aktywności w procesach działania, kolejności podejmowania czynności służących zaspokojeniu potrzeby zabezpieczenia interesów klienta²⁸. Jest to zatem niezależność odnosząca się do meritum zawodu, związana z wypełnianiem jego treści (niezależność merytoryczna).

Takie rozumienie niezależności wolnego zawodu podkreśla jej zasadniczo umysłowy, intelektualny charakter. Jej granice wyznaczane są przez wiedzę, doświadczenie zawo-dowe oraz etyczne zasady wykonywania zawodu i jego deontologię²⁹. Jednocześnie na-leży podkreślić związanie wykonawcy wolnego zawodu, bez względu na jego przedmiot, obowiązującym prawem. Wolny zawód wykonywany jest zatem samodzielnie i intelek-tualnie niezależnie, ale zawsze z poszanowaniem zasady legalizmu.

Jak wyżej stwierdzono, aspekt niezależności zawodowej profesjonalisty realizuje się w obszarze prawnie zdefiniowanego przedmiotu danego zawodu. Warto w tym miej-scu zasygnalizować, że w przypadku niektórych wolnych zawodów (np. lekarzy, pielę-gniarek i położnych) wyróżnić będzie można czynności zawodowe w ścisłym znaczeniu (definiujące zawód) oraz czynności uważane także za wykonywanie danego zawodu.

Wątek ten będzie poruszany w dalszej części niniejszej rozprawy. W tym miejscu nato-miast należy stwierdzić, że aspekt niezależności zawodowej odnosi się co do zasady wyłącznie do wykonywania czynności zawodowych w ścisłym znaczeniu (czynności definiujących zawód).

Należy przyjąć także, że – co do zasady – poza zakresem tak rozumianej nieza-leżności wydają się pozostawać pewne kwestie związane ze sferą organizacji wykony-wania zawodu, co jest szczególnie istotne w przypadku wykonywykony-wania go w formach zależnych, na przykład w ramach stosunku pracy³⁰. Jednocześnie należy uznać, że w konkretnej sytuacji pewne działania organizacyjne mają bezpośredni związek z me-rytorycznym aspektem zawodu – w tym sensie, że profesjonalista musi mieć na przykład swobodę w decydowaniu o kolejności czy czasie podejmowania swoich czynności tak,

28J. Filipek, op. cit., s. 243-244; patrz też np. W. Boć, Status prawny notariusza… .

29K. Wojtczak, op. cit., s. 111-112.

30W literaturze wskazuje się na odmienny pogląd prezentowany przez S. Biernata i A. Wasilewskiego

‒ podkreślają oni, że elementem samodzielności i niezależności wolnych zawodów jest także swoboda roz-porządzania czasem na realizację określonego zadania – patrz poglądy ww. autorów przytaczane przez K. Wojtczak, op. cit., s. 65.

aby jego działanie przyjęło możliwie najkorzystniejszy z punktu widzenia interesów odbiorcy usługi obrót.

Zobowiązanymi do poszanowania tak rozumianej niezależności wolnego zawodu są podmioty z zakresu administracji publicznej oraz podmioty zatrudniające wykonujących wolne zawody (pracodawcy, podmioty zatrudniające w ramach stosunków służbowych lub cywilnoprawnych), zaś beneficjentem samodzielnego i niezależnego działania wykonawcy takiego zawodu jest jego klient (odbiorca usługi zawodowej)³¹. Należy w związku z tym podkreślić, że w przypadku poddania wolnego zawodu regulacji prawnej ustanawiane są prawne gwarancje ochrony niezależności zawodowej jego wykonawcy. Gwarancje te po-dzielić można na dwie grupy: gwarancji ogólnych, odnoszonych do wszystkich wykonaw-ców danego zawodu, oraz gwarancji szczególnych, obejmujących tych wykonawwykonaw-ców, którzy zawód swój wykonują w ramach stosunku pracy (czy szerzej w zależnych formach organizacyjnoprawnych, zob. dalej). Do pierwszej grupy gwarancji zaliczyć będzie można:

ochronę tytułu zawodowego, ochronę wykonawcy jako funkcjonariusza publicznego, ta-jemnicę zawodową i zawodową wolność słowa, czy też możliwość odstąpienia od wyko-nania czynności zawodowej na zasadach określonych przez prawo. Do grupy drugiej na-leżą przede wszystkim: skierowany do podmiotu zatrudniającego prawny zakaz ingerencji w treść i sposób dokonywania niektórych czynności zawodowych lub nakaz samodzielne-go i osobistesamodzielne-go dokonywania tych czynności przez wykonawcę zawodu oraz prawo mery-torycznie wiążącego nadzorowania wykonywania czynności pomocniczych lub zawodowych czynności cząstkowych przez osoby współpracujące z wykonawcą wolnego zawodu³². Katalog gwarancji szczególnych uzupełniany bywa w niektórych wypadkach gwarancja-mi organizacyjnygwarancja-mi, nakazującygwarancja-mi na przykład takie usytuowanie stanowiska pracy wykonawcy wolnego zawodu w strukturze organizacyjnej zakładu pracy, aby ograniczyć do minimum formalne możliwości wpływania na treść merytoryczną jego pracy³³.

Należy już w tym miejscu wskazać, że włączenie kryterium niezależności w wy-konywaniu zawodu obok aspektu osobistego i samodzielnego działania jego wykonawcy do kanonu kluczowych cech pozwalających na wyodrębnienie pojęciowe wolnego zawo-du wiąże się z dość powszechnym kwestionowaniem w literaturze i orzecznictwie

31Zob. W. Boć, Status prawny notariusza…; J. Filipek, op. cit., s. 245; J. Długosz, Czy wszyscy praw-nicy muszą być adwokatami?, „Palestra” 2007, nr 9-10, s. 119.

32Na przykład diagności laboratoryjni – zob. J. Borowicz, Wykonujący wolny zawód… .

33Patrz na przykład radców prawnych ‒ zgodnie z art. 9 ust. 1 u.r.pr. radca prawny wykonujący zawód w ramach stosunku pracy zajmuje samodzielne stanowisko podległe bezpośrednio kierownikowi jednostki organizacyjnej. Zgodnie zaś z jego ust. 2 jeżeli jednostka organizacyjna zatrudnia dwóch lub więcej radców prawnych, jednemu z nich powierza się koordynację pomocy prawnej w tej jednostce. Zgodnie zaś z ust. 3 w organie państwowym lub samorządowym radca prawny wykonuje pomoc prawną w komórce lub w jed-nostce organizacyjnej, w biurze, w wydziale lub na wyodrębnionym stanowisku do spraw prawnych podle-głym bezpośrednio kierownikowi tego organu. W organie państwowym radca prawny może być zatrudnio-ny także w innej wyodrębnionej komórce lub jednostce organizacyjnej i podlegać jej kierownikowi.

dopuszczalności wykonania go w ramach stosunku pracy (lub stosunku służbowego).

Podporządkowanie pracownika w prywatnoprawnym stosunku pracy czy też kierowanie czynnościami funkcjonariusza poprzez instrukcje czy polecenia służbowe w publiczno-prawnym stosunku służbowym traktowane są jako elementy odróżniające te przypadki zatrudnienia i przypadek wykonywania wolnego zawodu³⁴. W konsekwencji w literaturze krajowej i zagranicznej wyrażane bywa kategoryczne stanowisko, zgodnie z którym ja-kiekolwiek powiązanie wolnego zawodu z pracodawcą poprzez różnorakie mechanizmy wynikające z podporządkowania (np. kontroli, nadzoru i oceny) powoduje uzależnienie od niego, ograniczenie statusu wolnego zawodu, a nawet jego eliminację, przekreślając kryteria stawiane wolnym zawodom³⁵. Uwagę zwraca w tym względzie także stanowisko polskiego Trybunału Konstytucyjnego, lokującego tę kwestię w obszarze konstytucyjnej wolności wykonywania zawodu. Jak podkreślił on na przykład w uzasadnieniu do wyro-ku z dnia 19 października 1999 r., SK 4/99, treścią konstytucyjnej wolności wykonywania zawodu w odniesieniu do tzw. wolnych zawodów jest m.in. stworzenie sytuacji prawnej, w której wykonawca nie będzie przy wykonywaniu zawodu poddany rygorom podpo-rządkowania, które charakteryzują świadczenie pracy³⁶. Podobnie, zgodnie ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 6 września 2012 r. w sprawach połączonych C-422/11 P i C-423/11 P w odniesieniu do zawodów prawniczych (adwokata i radcy prawnego), pod-kreślił, że wymóg niezależności adwokata czy radcy prawnego związany jest z brakiem istnienia pomiędzy nim a jego klientem jakiegokolwiek stosunku pracy, bo pojęcie nie-zależności adwokata czy radcy prawnego zostało określone również w sposób negatywny, czyli poprzez brak stosunku pracy³⁷. Jednocześnie w literaturze przedmiotu prezentowa-ne jest stanowisko odmienprezentowa-ne, mogące być określaprezentowa-ne jako pośrednie lub realistyczprezentowa-ne. Jego reprezentanci na ogół zgodnie relacjonują przedstawione wyżej restrykcyjne poglądy doktryny, akceptując co do zasady postulat niezależnego i samodzielnego wykonywania wolnych zawodów oraz odnosząc się sceptycznie do zależnych form wykonywania wolnych zawodów. Równocześnie jednak stwierdzają fakt prawnej dopuszczalności wykonywania wielu z nich w ramach stosunku pracy, podkreślając przy tym specyfikę i odrębność takiej sytuacji (w porównaniu z samodzielnym wykonywaniem zawodu – J.B.) oraz wagę ist-nienia prawnych i etycznych gwarancji zachowania niezależności przez wykonujących je

34J. Filipek, op. cit.

35Zob. W. Boć, Status prawny notariusza…; J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce…, s. 62, ze wskazaniem na doktrynę zagraniczną. Zgodnie z wywodami tego autora brak elementu formalnego podporządkowania woli osób trzecich akcentują w doktrynie polskiej m.in. S. Biernat i A. Wasilewski, Ustawa o działalności gospodarczej. Komentarz, Kraków 1997, s. 65; A. Kidyba, Prawo handlowe…; zob.

ponadto: A. Kidyba, Radca prawny…, s. 16-17; K. Wojtczak, op. cit.

36OTK 1999/6/119.

37Zob. wyrok TS z dnia 6 września 2012 r., C-422/11 P i C-423/11 P z glosą krytyczną M. Górskiego, https://sip.lex.pl/#/publication/386033375/gorski-marcin-glosa-do-wyroku-ts-z-dnia-6-wrzesnia-2012-r-c-422-11-p-i-c-423-11-p [dostęp 21.11.2018].

pracowników³⁸. Podnosi się w związku z tym, moim zdaniem słusznie, że o wolnym charakterze danego zawodu decydować powinien nie tyle status zawodowy wykonawcy, ile charakter jego aktywności (w domyśle wolny, intelektualnie niezależny – J.B.), albo też fakt wykonywania usług „uważanych za wolne”. Wskazuje się także na kluczowe znaczenie spełnienia kryterium pełnej, osobistej, moralnej i zawodowej odpowiedzialno-ści za wolne wykonywanie czynnoodpowiedzialno-ści zawodowej (jak chyba należy rozumieć, bez wzglę-du na formę organizacyjnoprawną wykonywania danego zawowzglę-du – J.B.)³⁹.

2.3. Intelektualny charakter czynności składających się na