Uwagi wprowadzające

Punktem wyjścia do wszelkich rozważań dotyczących pojęcia „wolnego zawodu”

musi być stwierdzenie faktu, jakim jest brak w polskim prawie jego definicji. Ustawo-dawca jak do tej pory nie wprowadził jednolitego, systemowego pojęcia wolnego zawodu, nie definiuje go również w poszczególnych aktach prawnych odnoszących się do zawodów tradycyjnie kwalifikowanych w doktrynie jako wolne. Nie odwołują się one zatem ani do jednej, wspólnej, systemowej definicji „wolnego zawodu”, ani też nie zawierają jego od-rębnych definicji odnoszonych wąsko do profesji objętych przedmiotem ich regulacji¹². Wolny zawód pozostaje zatem przede wszystkim terminem języka potocznego oraz prawniczego, w ograniczonym zakresie wchodząc do terminologii aktów prawnych.

Powodów relatywnie głębokiego zakorzenienia tego pojęcia w języku potocznym poszu-kiwać należy w długiej tradycji funkcjonowania pewnych szczególnych zawodów w życiu publicznym i rozpowszechnionych w społeczeństwie przekonań, chociażby o ich znacze-niu oraz prestiżu. Brak prawnej definicji wolnego zawodu skłania zaś doktrynę i orzecz-nictwo do podejmowania prób ustalenia jego treści. Przyczyn takiego stanu rzeczy upatrywać można w różnorodności i specyfice poszczególnych zawodów uznawanych za wolne, które to czynniki mają uniemożliwiać objęcie ich jednolitą regulacją prawną¹³. Podkreślić można złożony charakter samego pojęcia wolnego zawodu. Jak twierdzi K. Wojtczak, pojęcie to nie jest ze swej istoty pojęciem prawnym i należy w zasadzie do innych, pozaprawnych, dziedzin nauki, głównie socjologii¹⁴. Złożoność fenomenu

12Na kwestie te zwracają uwagę na przykład: J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Pol-sce…, s. 13-14 oraz K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja. Studium z zakresu materialnego prawa administracyjnego, Poznań 1999, s. 82-83.

13Patrz np. W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010, s. 87.

14K. Wojtczak, op. cit.

wolnego zawodu zauważa także J. Jacyszyn, stwierdzając, że problematyka tego typu profesji jest zagadnieniem zróżnicowanym, w którym łączą się wątki prawne, gospodarcze, socjologiczne i inne, wynikające z bliżej niesprecyzowanych przez tego autora „dyscyplin nauk i praktyki gospodarczej”. Jego zdaniem wiele kwestii dotyczących wolnych zawodów ma charakter ponadnormatywny i zgoła nie może być poddawanych cezurze prawa. W kon-sekwencji braku definicji prawnej wolnego zawodu pojęciem tym operuje się niejednokrot-nie w sposób intuicyjny, łącząc je nawet niejednokrot-nie tyle z konkretnymi czynnościami czy zawo-dami, co z filozofią prowadzenia danej działalności¹⁵. Wydaje się, że na taki, a nie inny stan regulacji prawnej pojęcia wolnych zawodów w Polsce wpływ może mieć m.in. ich geneza.

Zasadna wydaje się hipoteza, że wolne zawody wyłoniły się w toku historycznego rozwo-ju form ludzkiej działalności zarobkowej jako profesje, którym społeczeństwo przypisy-wało szczególny status wynikający z zaspokajania przez ich wykonawców istotnych spo-łecznie i indywidualnie potrzeb. Z tym wiązano takie właściwości jak wysokie kwalifikacje i szczególne walory moralne. Wyjątkowy status tych profesji sygnalizowany był poprzez przyznanie im przymiotu „wolnych”. Faktyczna odrębność tych zawodów mogła być następnie przedmiotem analizy i opisu, prowadzących do stopniowego katalo-gowania charakteryzujących je cech materialnych. Dopiero na pewnym etapie ich rozwo-ju, m.in. ze względu na wzmiankowaną społeczną doniosłość czynności objętych danym zawodem, doszło do interwencji ustawodawcy i sformułowania prawnych zasad wykony-wania niektórych z nich¹⁶. Jednocześnie stwierdzić należy istnienie pewnych zawodów, które mimo swego „wolnego” charakteru nie zostały poddane kompleksowej regulacji prawnej. Prawna konstrukcja danego wolnego zawodu nie jest więc wynikiem realizacji abstrakcyjnej idei wskazującej na konieczność lub sensowność powołania go do życia.

Ustawodawca pozostaje tu pod wpływem społecznych przekonań (wyrażanych potocznie, przez odbiorców usług oraz samych profesjonalistów, a przede wszystkim przez naukę i judykaturę) o istocie danej profesji i jej kluczowych cechach materialnych. Konsekwencją jest to, że ustawodawca jako podmiot racjonalny poddaje regulacji prawnej w jakimś mo-mencie historycznym niektóre, wybrane ze względu na swoje znaczenie, istniejące już w praktyce życia społecznego i gospodarczego wolne zawody albo też, reagując na zmie-niający się zakres potrzeb życia społeczno-gospodarczego, świadomie reguluje status prawny niektórych nowopowstających zawodów w oparciu o powszechnie akceptowany katalog cech materialnych wolnego zawodu, niejako tworząc go w sensie prawnym.

15Zob. np. J. Jacyszyn, Wolny zawód – mit czy rzeczywistość prawna?, Acta Universitatis Wratisla-viensis No. 3661, „Przegląd Prawa i Administracji” 2015, t. C/1, s. 541 i 548; S. Koroluk, Zmiany w kodek-sie cywilnym. Przedsiębiorca – działalność zawodowa, cz. III, „Edukacja Prawnicza” 2003, nr 8, s. 24.

16Autor niniejszej rozprawy idzie tu za tokiem rozumowania P. Sarneckiego w odniesieniu do etapów procesu regulowania „zawodu zaufania publicznego” – por. P. Sarnecki, Glosa do wyroku SN z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, „Palestra” 2002, t. 5-6, s. 186. Zob. też refleksje J. Jacyszyna na temat kształtowa-nia się wolnych zawodów [w:] idem, Wolny zawód…, s. 541.

Jak zasygnalizowano wyżej, jedynie w stosunkowo nielicznych przypadkach, o których będzie mowa w dalszej części rozważań, określenie „wolny zawód” występuje w języku prawnym. Co przy tym ciekawe, nie są to przypadki aktów prawnych bezpo-średnio regulujących przedmiot i zasady wykonywania konkretnych zawodów uznawanych za wolne. „Wolny zawód” jest więc przede wszystkim pojęciem języka prawniczego (języka nauki i praktyki prawa) i w tym ujęciu stanowi przede wszystkim przedmiot zainteresowania doktryny i judykatury. Powszechne stosowanie w literaturze przedmiotu metody typologicznej doprowadziło na przestrzeni dwóch dziesięcioleci przełomu XX i XXI wieku do sformułowania powielających się w dużym stopniu katalogów cech (kry-teriów), które ujęte łącznie identyfikować mają, zdaniem poszczególnych autorów, zawód wolny. Można więc uznać, że współcześnie wypracowany został pewien zestaw typowych i wyraźnie wyodrębnionych cech materialnych wolnego zawodu, co do którego istnieje zasadnicza zgoda w doktrynie. Jednocześnie w przypadku poszczególnych autorów uważyć można różnicowanie zestawu proponowanych jego cech identyfikacyjnych, za-równo w aspekcie ich ilości, jak i treści, stosowanie w opisie wolnego zawodu zwrotów niedookreślonych i niejednoznacznych (a w konsekwencji różnice w sposobie nazywania i rozumienia jego poszczególnych cech typologicznych), a także różnice w akcentowaniu ich wagi w identyfikacji wolnego zawodu¹⁷. We współczesnej literaturze wyrażany jest ponadto pogląd, zgodnie z którym katalog cech typowych dla wolnego zawodu ma cha-rakter otwarty, a wśród znajdujących się w nim cech wskazać można takie, które mają obecnie normatywną postać (w związku z poddaniem niektórych wolnych zawodów re-gulacji prawnej – J.B.), i takie, które mają charakter reguł zwyczajowych, moralnych i – jako takich – powszechnie honorowanych w obrocie prawnym¹⁸. Do typowych zatem i najczęściej wskazywanych w literaturze elementów charakteryzujących wolny zawód zaliczyć można: osobiste, samodzielne i merytorycznie niezależne wykonywanie czyn-ności o charakterze intelektualnym (usług pozamaterialnych), wymagające wysokich kwalifikacji (wiedza/doświadczenie) bazujących na szczególnym, obejmującym nie tylko teorię, ale i praktykę trybie ich zdobywania, w zamian za honorarium, w warunkach szczególnego rodzaju stosunku zaufania pomiędzy wykonawcą a odbiorcą usług oraz z poszanowaniem prawa, zasad etycznych i deontologicznych¹⁹.

17Zwraca na to uwagę m.in. J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce…, s. 39 oraz idem, Wolny zawód…, s. 552, a także W. Boć, Status prawny notariusza…, s. 87-90.

18J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce…; W. Boć, Status prawny notariusza…

19Patrz np. W. Boć, Status prawny notariusza…; J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce…, s. 19-28 oraz idem, Wolny zawód…, s. 551 i przytaczana w tych opracowaniach literatura od-nosząca się do prób definiowania pojęcia wolnego zawodu. Na ten temat zob. też A. Kidyba, Radca praw-ny. Zawód wolny, regulowany czy przedsiębiorca?, „Radca Prawny” 2014, nr 1, s. 14-15; K. Wojtczak, op.

cit., s. 109 i n.