postprawda a paradygmaty polityki tworzenia prawa

W odniesieniu do definiowanego sensu largo systemu prawnego postępowa-nie zarysowanego wyżej procesu skutkować może zakłóceniami w wypeł-nianiu jego kluczowych funkcji, takich jak np. funkcja organizacyjna, roz-strzygania sporów, dystrybutywna, ochronna, stabilizacyjna, dynamizująca, wychowawcza, kontrolna, odszkodowawcza czy represyjna. Zagrożenie to jest poważne, ponieważ poszczególne funkcje prawa służą w gruncie rzeczy realizacji fundamentalnych założeń społeczeństwa demokratycznego. Kom-pleksowa diagnoza negatywnych efektów, jakie może wywoływać postpraw-da dla funkcjonowania współczesnych systemów prawnych, wykracza jednak poza ramy niniejszych rozważań, a dalsze moje rozważania będą dotyczyć jedynie prawotwórczych procesów decyzyjnych.

Analizę potencjalnych skutków postprawdy dla sfery polityki tworzenia prawa chciałbym poprzedzić krótkim opisem założeń, na których opierają się

wszelkie rozważania prowadzone na gruncie podejścia decyzyjnego w prawo-znawstwie, w tym i te dotyczące stosowania środków prawnych dla osiągania doniosłych społecznie celów³⁷. Mianowicie, decyzje prawotwórcze traktować należy jako jeden z rodzajów decyzji publicznych w ogóle, będących efektem procesów decyzyjnych (ciągów decyzji) zachodzących w pewnym złożonym systemie instytucjonalnym, określanym mianem prawotwórczego ośrodka decyzyjnego, który z kolei funkcjonuje w obrębie szerszej sieci społecznej, wchodząc w rozmaite relacje z innymi podmiotami  – przede wszystkim z adresatami regulacji³⁸. Jednym z kluczowych elementów warunkujących przebieg prawotwórczych procesów decyzyjnych jest komunikacja zachodzą-ca pomiędzy wszystkimi zaangażowanymi w niego podmiotami, które np.

chcą realizować swoje interesy poprzez partycypację w tworzeniu nowych norm prawnych, ale też w ich stosowaniu i przestrzeganiu – współcześnie przyjmuje się, że adresat prawa jest nie tyle przedmiotem, ile podmiotem omawianych procesów, że jest partnerem społecznym ustawodawcy, z który-mi ten ostatni powinien pozostawać w dialogu służącym budowaniu trwa-łych, opartych na wzajemnym zaufaniu, relacji³⁹. Procesy komunikacyjne związane ze sferą prawotwórstwa, tak jak wszystkie inne rodzaje komunika-cji społecznej, zachodzą jednocześnie na trzech poziomach: informacyjnym, perswazyjnym oraz afektywnym, przy czym każdy z nich pełni specyficz-ne funkcje i żaden nie powinien być ignorowany, a brak umiejętności roz-różniania tych poziomów jest jedną z najczęstszych przyczyn powstawania i zaogniania konfliktów⁴⁰. Wobec powyższego nietrudno nie zauważyć, że opisane wcześniej syndromy i skutki postprawdy mogą oddziaływać zarówno na poszczególne etapy, jak i na efekty końcowe prawotwórczych procesów decyzyjnych. Pokusa odnoszenia bieżących korzyści za pomocą postprawdy

37 K. Pałecki, Legal policy. The attempt of reinterpretation and new legislative fields, w: Poli-tics of law and legal policy. Between modern and postmodern jurisprudence, red. T. Biernat, M. Zirk-Sadowski Marek, Warszawa 2008, s. 53; K. Pałecki, Polityka prawa – próba rein-terpretacji, w: Rozprawy i Studia. Księga Pamiątkowa dedykowana profesorowi Aleksandrowi Lichorowiczowi, Kraków 2009, s. 180.

38 Szerzej na temat teoretycznych założeń podejścia decyzyjnego w analizie procesów tworze-nia prawa zob. M. Pękala, Pole decyzyjne ustawodawcy, Kraków 2016, s. 181–191.

39 Zob. szerzej w: M. Pękala, Pole decyzyjne ustawodawcy, dz. cyt., s. 281–283, 321–322.

40 Zob. M. Pękala, Ustawodawca jako organizator i uczestnik prawotwórczego procesu decyzyj-nego, w: NetoDEMOkracja: Web 2.0 w sferze publicznej, red. K. Oświecimski, A. Pohl, M. Lakomy, Kraków 2016, s. 181 i n.

dotyczyć może zarówno prawotwórczego ośrodka decyzyjnego, jak i wszyst-kich innych podmiotów (publicznych i prywatnych) mających interes w kształtowaniu treści decyzji prawotwórczych.

Jednym z głównych zagadnień poruszanych przez badaczy zajmujących się naukową polityką prawa jest pytanie o instrumentalny lub delibera-tywny charakter prawotwórczych procesów decyzyjnych, przy czym kon-cepcje traktujące prawo jako swego rodzaju technikę społeczną powsta-ły wcześniej, a koncepcje traktujące prawo jako rozmowę są traktowane jako bardziej nowoczesne i w większym stopniu przystające do ideałów społeczeństwa demokratycznego. Stosując konieczne uproszczenia, można stwierdzić, że na gruncie podejścia instrumentalnego akty prawotwórcze stanowią środki („narzędzia”) służące do sterowania zachowaniami wszyst-kich podmiotów społecznych⁴¹. Głównym kryterium decyzyjnym są tutaj racjonalne wskazania nauki i techniki, a organizację państwową opisuje się jako swego rodzaju organ zarządzający wielkim przedsiębiorstwem⁴². Uję-ciu deliberatywnemu przyświeca idea takiego reformowania współczesnych systemów prawnych, aby w jak największym stopniu odpowiadały one ty-powi idealnemu prawa responsywnego, którego główne założenia można streścić w następujący sposób: „celem prawa jest adaptacyjne i zróżnicowa-ne oddziaływanie na rzeczywistość społeczną – prawo jest «otwarte» na po-trzeby i dążenia społeczne; przymus jest zastąpiony samoograniczającymi się zobowiązaniami; moralność ma charakter obywatelski, zakłada koope-racje w społeczeństwie; reguły prawne są «otwarte», często mają charakter klauzul generalnych i są podporządkowane zasadom prawa; uzasadnienie decyzji prawnych ma charakter celowościowy”⁴³. Procesy tworzenia prawa, zgodnie z założeniami tego ujęcia, powinny cechować się zaś dominacją ne-gocjacyjnych form prawotwórstwa, traktowaniem umów jako źródeł prawa oraz zastąpieniem przymusu samoograniczającymi się zobowiązaniami⁴⁴.

41 Zob. hasło: Instrumentalizacja prawa w: Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tema-tyczny, red. A. Bator, Warszawa 2010, s. 43–44.

42 B. Crick, W obronie polityki, przeł. A. Waśkiewicz, Warszawa 2004, s. 127, 129, 134.

43 E. Kustra, Normatywny wzór prawodawstwa ukształtowany w okresie transformacji, w: Studia Iuridica Toruniensia. Przemiany polskiego prawa (Lata 1989–1999), red. E. Kustra, Toruń 2001, s. 13.

44 Tamże.

Zarówno podejście instrumentalne, jak i deliberatywne mają swoje moc-ne i słabe strony, które w literaturze naukowej zostały już szeroko opisamoc-ne⁴⁵, jednak w kontekście rozważań na temat postprawdy od razu można dostrzec, że na konfrontację z negatywnymi skutkami tego zjawiska narażone są prze-de wszystkim koncepcje oparte na ujęciu prze-deliberatywnym. Wysoka jakość dyskursu publicznego i umiejętność pokojowego rozwiązywania konfliktów społecznych mają dla nich bowiem kluczowe znaczenie, a zarówno obja-wy, jak i skutki postprawdy stanowią tu poważną barierę  – w kontekście tego zjawiska nie sposób wyobrazić sobie np. spokojnych, merytorycznych i uczciwych negocjacji pomiędzy prawotwórczym ośrodkiem decyzyjnym a adresatami prawa, tym bardziej nie wiadomo, w jaki sposób zróżnicowane grupy społeczne mogłyby zawierać jakiekolwiek trwałe kompromisy, nawet bez udziału instytucji władzy. Podobnie zakwestionować można dobrą wolę podmiotów społecznych (szczególnie tych posiadających duże zasoby) do do-browolnego przyjmowania na siebie „samoograniczających się zobowiązań”.

Innymi słowy, postprawda stwarza ryzyko znacznego zakłócenia lub wręcz całkowitego wyeliminowania możliwości osiągnięcia przez prawotwórczy ośrodek decyzyjny choćby minimalnego stopnia racjonalności komunikacyj-nej w relacjach z innymi aktorami sieci społeczkomunikacyj-nej. Dyskurs publiczny w spo-łeczeństwie „zainfekowanym” postprawdą nie ma nic wspólnego z haberma-sowskim ideałem deliberacji prowadzonej przez bezstronnych, działających w dobrej wierze i potrafiących współpracować na rzecz dobra wspólnego aktorów społecznych, a przypomina raczej rynkowy mechanizm drapieżnej konkurencji podmiotów chcących realizować swoje partykularne interesy w sposób maksymalistyczny, nie licząc się z kosztami i skutkami ubocznymi (marketyzacja życia politycznego)⁴⁶. Sytuacji nie poprawiają także negatywne skutki tzw. mediokracji, szczególnie jeśli chodzi o podsycanie emocji społecz-nych (patrz wyżej).

Czy wobec powyższego proces demokratyzacji tworzenia prawa powinien zostać zatrzymany lub wręcz odwrócony? Rzeczywiście, na podstawie pobież-nej analizy mogłoby się wydawać, że najlepszym sposobem na przeciwdzia-łanie negatywnym skutkom postprawdy byłby powrót do technicystycznej

45 Syntetyczny opis argumentów powoływanych przez zwolenników obu podejść można zna-leźć chociażby w: M. Pękala, Pole decyzyjne ustawodawcy, dz. cyt., s. 220–248.

46 L. Morawski, Dwa pojęcia polityki prawa, w: W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga Jubi-leuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, red. A. Choduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 596.

koncepcji tworzenia prawa przez wąskie grono inżynierów społecznych.

Doktryna polityczna technokratyzmu głosi przecież, że władza powinna spo-czywać w ręku specjalistów, którzy nie będą próbowali realizować założeń żadnej konkretnej ideologii, ale też nie będą brać pod uwagę opinii społecz-nej⁴⁷. Można byłoby zatem spodziewać się, że będą oni całkowicie odporni na rozmaite patologie dyskursu publicznego, w tym na postprawdę. Czy jednak taka teza jest uzasadniona? Odpowiedź na to pytanie musi być negatywna m.in. z tego powodu, że powrót do „twardych” wersji inżynierii społecznej przez prawo byłby z wielu powodów niepożądany i (na szczęście) niemożli-wy, a także dlatego, że nawet skrajnie zinstrumentalizowany system prawny także nie będzie nigdy wolny od ryzyka związanego z negatywnymi skutkami postprawdy. Przyjęcie jednak, niewzbudzającej większych kontrowersji, tezy o umiarkowanym woluntaryzmie ustawodawcy⁴⁸, który decyzje prawotwór-cze może i powinien podejmować w sposób racjonalny (ale przy uwzględ-nieniu wielu czynników racjonalność tę warunkujących), będzie dobrym punktem wyjścia dla refleksji nad ryzykiem, z jakim wiąże się postprawda w kontekście skuteczności prawotwórczych procesów decyzyjnych.

5. postprawda jako zagrożenie dla racjonalnego