Funkcja § 336 StGB ograniczająca odpowiedzialność karną sędziego i jej ocena karną sędziego i jej ocena

W piśmiennictwie wyrażona została opinia, według której „na pierwszy rzut oka jawiła się teoria Radbrucha co do sytuacji konku-rencji § 336 z innymi typami czynów zabronionych, jako w pełni przekonująca” i dlatego stała się poglądem panującym w doktrynie i orzecznictwie9.

W praktyce sądowej przyjęto tezy Radbrucha (wyrok Wyższego Sądu Krajowego w Bambergu z 1949 r.), dodając przy tym, że prze-stępstwo Rechtsbeugung popełnia tylko ten urzędnik, który narusza prawo z zamiarem bezpośrednim, nie zaś ten, kto czyni to tylko z zamiarem ewentualnym10. Potwierdził to BGH w swym fundamen-talnym orzeczeniu z 19 czerwca 1956 r.:

Ten kto z powodu swojej działalności jako urzędnik lub sędzia polubowny prowa-dzący lub orzekający w sprawie prawnej ma być pociągnięty do odpowiedzialności, może zostać skazany na podstawie także innych przepisów aniżeli § 336, (w szczegól-ności według §§ 211 i n. [morderstwo, zabójstwo], 239 [pozbawienie wolszczegól-ności] „tylko wtedy, gdy” (nur dann [...] wenn) zostanie mu dowiedzione nagięcie prawa w sensie § 336 StGB.

W drugiej tezie tego samego orzeczenia podkreślone zostało, że przestępstwo Rechtsbeugung popełnia tylko ten, kto nagina prawo z zamiarem bezpośrednim, nie zaś tylko z zamiarem ewentualnym11.

9 P. Seemann, Rechtsbeugung – Die Strafbarkeit des Richters, Aachen 1996, s.101. 10

H. Ostendorf, H. t. Veen, Das „Nürnberger Juristenurteil”. Eine kommentierte

Dokumen-tation, Frankfurt/New York 1985, s. 51.

11

W przytoczonej powyżej tezie podsumował BGH swój wywód za-warty we wcześniejszym orzeczeniu z 29 maja 1952 r.12:

Sędzia, który wydaje wyrok śmierci, może uczynić swe zachowanie karalnym, jeżeli nagina prawo. Zakłada to, że popełnia on świadome i chciane (bewußte und

gewollte) wykroczenia przeciwko prawu procesowemu lub materialnemu, bez których

nie doszło by do wydania wyroku śmierci. Jeżeli wkradną się nieumyślne naruszenia prawa prowadzące do wyroku śmierci, to wyłączona jest odpowiedzialność, także z punktu widzenia nieumyślnego spowodowania śmierci. Tak długo, jak sędzia stara się w postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami urzeczywistnić prawo mate-rialne, nie jest on pod żadnymi warunkami odpowiedzialny prawnokarnie za ewentualnie błędną decyzję. Tylko jeśli świadomie i chcąc (bewußt und gewollt) decyduje on przeciwko prawu, tzn. prawo nagina, spotkać go może taka odpowie-dzialność. Przeciwny pogląd, żądający prawnokarnej odpowiedzialności sędziego przy decydowaniu w sprawie prawnej, także za nieumyślne wykroczenia przeciwko prawu, popada w niedającą się znieść sprzeczność z zasadą rzeczowej niezawisłości sędziego. Byłaby ona zagrożona i przez to hamowany byłby, a nawet sparaliżowany wymiar sprawiedliwości, jeżeli sędzia musiałby się obawiać, że z powodu niechcianych przezeń naruszeń prawa mógłby być pociągnięty do odpowiedzialności karnej. Jest mu dany przymiot bycia niezależnym od wszystkich wskazań i wytycznych, z wyjątkiem prawa po to, by służył on prawu i sprawiedliwości i tylko im. Zadanie to może on wypełnić tylko wtedy gdy jest wewnętrznie wolny i nie musi żyć w obawie, że z niechcianych i nieumyślnych fałszywych zastosowań prawa, których nie mogą uniknąć w każdych warunkach także najlepsi i najsumienniejsi sędziowie, powstawać miałyby szkodliwe dla niego skutki.

Zauważyć trzeba, że Radbruch w żadnym fragmencie zreferowa-nego powyżej wywodu, pisząc o zamiarze sprawcy naginania prawa, nie postulował ograniczenia odpowiedzialności wyrokującego sędziego tylko do wypadków, w których sędzia czynił to z zamiarem bezpośred-nim. Sformułowanie takiego warunku było zatem dziełem orzecznic-twa i powodowało faktycznie zamknięcie drogi postępowania przeciw-ko sędziom ferującym wyroki śmierci, którym nie zdołano dowieść, że z zamiarem bezpośrednim naginali prawo.

Z perspektywy późniejszych procesów przed niemieckimi sądami, w których uwolniono od odpowiedzialności karnej nazistowskich sę-dziów, uznanając, że nie można przypisać im zamiaru bezpośredniego naginania prawa, przeprowadzona została krytyka tezy Radbrucha odnoszącej się do funkcji § 336 StGB. Podniesiono, że skryminalizo-wanie naginania prawa nie miało na celu zagwarantowania sędziow-skiej niezawisłości, lecz „w przeszłości, współczesności i przyszłości zapewniać ma równe traktowanie stron sądowego procesu”13.

StR 45/50. „Monatsschrift für Deutsches Recht” 11/1952, s. 693–696. 13

F. Bauer, Das „gesetzliche Unrecht” des Nationalsozializmus und die deutsche

Pojęcie morderstwa sądowego w niemieckim prawie karnym 87 Friedrich, oceniając tezę wskazującą na rolę przepisu o

Rechts-beugung przez pryzmat wyroków sądów Republiki Federalnej,

unie-winniających sędziów III Rzeszy, którzy ferowali wyroki śmieci, podniósł w formie zarzutu, że Radbruch wydobył, bytujący w cieniu od 1851 r., tj. od czasu, gdy został skodyfikowany w Pruskim Kodeksie Karnym, typ przestępstwa naginania prawa i wykorzystał go do „wstępnego badania” (Voruntersuchung) odpowiedzialności sędziów za czyn zabójstwa (Tötungshandlung), popełniony w akcie zbrodniczego skazania na karę śmierci.

Zdaniem krytyka przepis ten, traktujący o sędzim, „który przy prowadzeniu lub rozstrzyganiu sprawy prawnej (Rechtssache) umyśl-nie nagina prawo na korzyść albo na umyśl-niekorzyść jednej ze stron”, umyśl-nie może zostać odniesiony do sędziego Trybunału Narodowego

(Volks-gerichtshof) działającego w III Rzeszy, a to z tego względu, że

przed-miotem postępowania przed tym sądem nie były w istocie żadne sprawy prawne (keine Rechtssachen). Powołując się na ustalenia poczynione w norymberskim procesie prawników co do treści i charak-teru prawa karnego III Rzeszy, argumentuje autor krytyki, że pojęcie „prawa” użyte w treści § 336 StGB jako przesłanka sprawiedliwości, nie obejmuje bezprawia zawartego w działaniu narodowosocjalistycz-nego wymiaru sprawiedliwości. Intencją ustawodawcy kodyfikującego czyn zabroniony sędziego było bowiem stworzenie ustawowej gwaran-cji dla stron postępowania sądowego, że sędzia wyda orzeczenie według prawa i ustawy (nach Recht und Gesetz). Przepis § 336 StGB pozostaje zatem bez znaczenia dla oceny prawnokarnej zachowania sędziów w państwie bezprawia, którzy z żarliwym przekonaniem lub obojętnym automatyzmem wypełniali państwowe zlecenia na zabija-nie zawarte w treści paragrafów prawa karnego III Rzeszy wskazują-cych na karę śmierci jako pożądaną decyzję ze strony sędziego.

Istotę krytyki „prawa Radbrucha”, o którym autor pisze, że jest „znane bardziej pod nazwą >sędziowskiego przywileju<”, sprowadzić można do stwierdzenia, iż jego zdaniem nie zachodzi w omawianej sytuacji realny zbieg popełnionych przez sędziego jednym czynem dwóch przestępstw – nagięcia prawa i zabójstwa, lecz dokonuje on tylko zbrodni zabójstwa albo morderstwa (§ 212 albo § 211 StGB). W konsekwencji tego stwierdzenia uznaje krytyk, że nazistowscy sprawcy ponoszą odpowiedzialność za zbrodnie morderstwa lub zabójstwa bez względu na to, czy posługiwali się jako narzędziami paragrafem ustawy karnej, pisemnym rozkazem, czy też zastrzykiem z trucizną, zaś powoływanie za postawę ścigania sędziowskich za-bójstw i morderstw przepisu o naginaniu prawa jest w istocie tworze-niem „sztucznej, przenośnej przeszkody” utrudniającej osądzenie ich

czynów. Warunek takiego osądu, jakim jest przeprowadzenie dowodu, że sędzia nagiął prawo w rozumieniu § 336 StGB., to w istocie – twierdzi krytyk – „ucho igielne”, przez które oskarżający prokurator musi przeprowadzić nazistowskiego sędziego, zarzucając mu zabój-stwo człowieka dokonane przez wymierzenie mu kary śmierci, od czego uzależnione stało się skazanie takiego sądowego zabójcy14.

Odchodząc od terminologii właściwej dla prawniczej polemiki, od-nosi się krytyk do pytania, jakie sformułował Radbruch, czy sędziowie wykształceni w duchu prawniczego pozytywizmu nie znający innego prawa aniżeli ustawowe, mogli mieć zamiar naginania prawa nawet wówczas, gdy prawo, którego byli egzekutorami, stanowiło nic innego, jak ustawowe bezprawie, i zauważa, że (gdyby postępowali w sposób niezamierzony), to byliby „najgłupszymi pod słońcem” (Dümmsten

unter der Sonne). Krytykę „sędziowskiego przywileju” zamyka opinia,

według której zrodził on argument używany przez obronę we wszyst-kich procesach karnych przeciwko sędziom, że nieświadomie czynili bezprawie.

Ustosunkowując się do tej krytyki, kierowanej pod adresem tezy Radbrucha o funkcji § 336 StGB, przypomnieć raz jeszcze trzeba, że nie twierdził on, iż karalne jest nagięcie prawa tylko wtedy, gdy sędzia czynił to z zamiarem bezpośrednim, a ograniczenie takie wprowadzono w orzecznictwie, co jawi się jako nadużycie jego tezy, które w konsekwencji umożliwiło sędziom nazistowskim uniknięcie odpowiedzialności karnej. Ponadto zauważyć należy, iż z całego wywodu o pojęciu ustawowego bezprawia wynika, że obejmowało ono w szczególności takie akty prawa, jak Blutschutzgesetz z 1935 r. i Polenstrafrechtsverordnung z 1941 r., choć Radbruch ich nie wymie-nił z nazwy, ograniczając się do stwierdzenia, że „całe części” nazi-stowskiego prawa nigdy nie osiągnęły dostojeństwa prawa obowiązu-jącego.

Stwierdzenie przy tym, że skazując na podstawie ustawowego bezprawia, sędzia „nagina prawo” albowiem czyni to, czego zakazuje ponadustawowe prawo, pozwoliłoby sądom orzekającym w sprawach nazistowskich zbrodni sądowych, przyjąć za podstawę oceny prawno-karnej zachowań sędziów III Rzeszy tezę, że czynem karalnym było skazywanie właśnie w zgodzie z treścią przepisów Blutschutzgesetz i to bez zamiaru ich naginania. Podążając zatem torem myślenia Radbrucha, można by dojść do wniosku, że popełniał przestępstwo obiektywnego nagięcia prawa (§ 336 StGB) także sędzia, który,

J. Friedrich, Freispruch für die Nazi-Justiz. Die Urteile gegen NS-Richter seit 1948. Eine

Pojęcie morderstwa sądowego w niemieckim prawie karnym 89 rozumiejąc treść przepisu o karaniu śmiercią Polaków i Żydów, „wykazujących antyniemieckie nastawienie” (I, 3,

Polenstrafrechtsver-ordnung) skazywał ich na tę karę „świadomie i chcąc” karać za taką

ich postawę, czyniąc to zgodnie z literalnym brzmieniem zastosowa-nego przepisu i nie mając przy tym zamiaru naginania go. Stwierdze-nie, że sędzia w takich przypadkach realizował znamiona

Rechts-beugung, prowadziłoby w konsekwencji do przypisania mu

dokony-wanych w ten sposób zabójstw osób, które skazał na karę śmierci. Odnośnie do funkcji § 336 StGB w realiach współczesności sformuło-wane zostały uwagi innej natury15.

W świetle zreferowanej argumentacji potrzebne staje się przed-stawienie, jak niemieckie sądy interpretowały na gruncie konkret-nych spraw konstytutywne dla przestępstwa Rechtsbeugung pojęcie naginania prawa, które w przytoczonych powyżej wyrokach BGH z 29 maja 1952 i 19 czerwca 1956 r. określone zostało jako „świadome i chciane wykroczenia przeciwko prawu procesowemu lub material-nemu” z zaznaczeniem, że zamiar ewentualny sędziego nie wystarcza dla pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej na podstawie § 336 StGB.

Podniesiono w piśmiennictwie, że treść przepisu o Rechtsbeugung prowadzi do uprzywile-jowania sędziów, gdyż tworzy swego rodzaju „filtr” ograniczający ich odpowiedzialność karną w porównaniu ze sprawcami czynów zabronionych, należącymi do innych grup zawodowych. Wskazano jako przykład błędnie postępującego lekarza, któremu grozi odpowiedzialność karna także za nieumyślne spowodowanie śmierci pacjenta i to pomimo, że często nie może on uchylić się od podjęcia decyzji co do zastosowanych środków, gdyż byłoby to równoznaczne z karalnym nieudzielaniem pomocy człowiekowi, a na wybór właściwego sposobu zachowania ma zwykle znacznie mniej czasu, aniżeli sędzia na przygotowanie swego rozstrzygnięcia. Powołany został także przykład kierownika budowy, który nieumyślnie naruszył w toku prowadzonych prac zasady sztuki budowlanej i spowodował przez to niezamierzone bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia człowieka, za co ponieść może odpowiedzialność karną, pomimo że tego czynu zabronionego nie popełnił umyślnie. U. Schmidt-Speicher, Hauptprobleme der Rechtsbeugung

unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, Berlin 1982,

Rozdział V

Procesy sędziów III Rzeszy przed sądami