Naginanie prawa jako otwarty typ przestępstwa

Odrzucając tezę, według której nieświadomość bezprawności sta-nowi błąd co do ustawowego znamienia, doktryna wypracowała odmienne rozwiązania kwestii odpowiedzialności karnej sędziego, podnoszącego na swą obronę przed zarzutem dokonania zbrodni sądowej, że w chwili orzekania był przekonany o zgodności z prawem swego sędziowskiego rozstrzygnięcia co do winy skazanego i wymie-rzonej mu kary. Podkreślić w tym miejscu należy, że choć powstałe w doktrynie koncepcje, określające zasady odpowiedzialności sędziów nieświadomych czynionego przez się bezprawia, wyrastały z odniesie-nia się do wyroków uwalodniesie-niających od odpowiedzialności nazistowskich sędziów, uznawanych za dotkniętych „ślepotą prawną”, wyłączającą ich zamiar naginania prawa, to jednak w intencji autorów tych koncepcji miały one określać zakres zastosowania § 336 StGB także do sędziów współcześnie wypaczających prawo w wydawanych przez siebie orzeczeniach. Ukazanie ewolucji poglądów doktryny wymaga

12 Wyrok BGH z 29.05.1952 r. – 2 StR 45/50, „Monatsschrift für Deutsches Recht” 11/1952, s. 695.

13 M. Seebode, Rechtsblindheit und bedingter Vorsatz bei der Rechtsbeugung, „Juristiche Schulung” 1969, s. 204.

zachowania chronologii wypowiedzi poszczególnych autorów, przed-stawiających swe poglądy formułowane przy milczącym braku akcep-tacji dla tez poprzedników lub wywodzących swe przekonania z kry-tyki zastanego stanu doktryny i orzecznictwa.

Rozwijając pogląd Welzla o tzw. otwartych typach rodzajowych przestępstw i odnosząc go do przestępstwa naginania prawa z § 336 StGB, podniósł Maurach, że zgodność zachowania sędziego z opisem czynu zabronionego w tym przepisie kodeksu karnego – sama przez się – nie przesądza o bezprawności sędziowskiego postępowania. W konstrukcji „otwartego typu przestępstwa” z § 336 StGB, ze zna-mion określających czyn („nagina”) i przedmiot czynu („prawo”) zostało wyprowadzone na zewnątrz ustawowego opisu tego przestęp-stwa, konieczne jednak dla jego bytu, znamię naruszenia przez sędziego ciążącego na nim „prawnego obowiązku”

(Rechtsplichtmerk-mal), które to znamię obejmuje niesłuszne zastosowanie prawa. Owo

„zewnętrzne” znamię podlega odrębnemu wartościowaniu przy ustalaniu odpowiedzialności karnej sędziego za naginanie prawa, ale – jeżeli jest przedmiotem błędu sprawcy – nie jest rozpatrywane w kategoriach błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, który wyłącza umyślność popełnienia tego czynu. Błąd sędziego co do znamienia wiążącej go „prawnej powinności” słusznego stosowania prawa, jest w swej naturze nieświadomością bezprawności czynu, a odpowiedzialność karna sędziego zależy od zbadania, czy mógł on błędu uniknąć (Vermeidbarkeitsprüfung). Jeżeli zatem ustalo-ne zostanie w procesie przeciwko sędziemu oskarżoustalo-nemu o przestępustalo-ne naginanie prawa, że wydając bezprawny wyrok mógł uniknąć błędu, na który się obecnie powołuje, twierdząc, iż był przekonany o zgodno-ści z prawem swego skazującego orzeczenia, to skonstatować należy, że umyślnie popełnił sędziowskie przestępstwo, za które podlega on ukaraniu.

Maurach podkreślał przy tym, że w większości wypadków sędzie-mu będzie bardzo trudno wykazać, że orzekając nie mógł on uniknąć błędu popełnionego przy sędziowskim stosowaniu prawa, co sprawia, iż nastąpi pożądane wyeliminowanie sędziowskiej „ślepoty prawnej”, jako okoliczności stojącej na przeszkodzie ukaraniu sędziego za popełnione przestępstwo14.

Koncepcja Mauracha została poddana krytyce nie tyle ze względu na konkluzję, do której prowadziła, ile ze względu na założenia

14 R. Maurach, Zur Problematik der Rechtsbeugung durch Anwendung

sowiet-zonalen Rechts, ,,Recht in Ost und West, Zeitschrift für Rechtsvergleichung und

Sędziowska nieświadomość bezprawności a zamiar naginania prawa jako… 195 dogmatyczne, z których konkluzja ta została wywiedziona. W doktry-nie zanegowano bowiem sens twierdzenia o istdoktry-nieniu kategorii „otwartych typów przestępstw”, które jako same w sobie „neutralne” nie wskazują bezprawności czynów wypełniających ich znamiona15. Odrzucenie zatem tej kategorii wieść musiało do wniosku, że błąd co znamienia prawnej powinności nie naginania stosowanego prawa traktować należy jako błąd co do znamienia należącego do zespołu określającego typ przestępstwa z § 336 StGB, nie zaś jako błąd co do prawa16. Zauważono jednocześnie krytycznie, że nawet gdyby przyjąć tezę, według której sędziowskie naginanie prawa jest „otwartym typem przestępstwa”, to rozumowanie Mauracha wyprowadzające na zewnątrz „obiektywnego zespołu znamion” wykroczenie sędziego przeciw prawu, uszkadza trzon całej konstrukcji przestępstwa, która sprowadzona zostaje do znamion „kierowania lub orzekania w spra-wie prawnej na korzyść lub niekorzyść jednej ze stron” i staje się przez taki zabieg niezrozumiałą. Jest tak dlatego, że pojęcia korzyści, jak i niekorzyści, jakich doznaje strona w postępowaniu sądowym, bazują na stanie określonym przez sędziowską niesprawiedliwość, w rozumieniu, jakie nadaje jej § 336 StGB. Tak więc zgodzić się trzeba, że tylko konieczny kauzalny związek pomiędzy sędziowskim bezprawiem, a szkodą jakiej doznała strona postępowania sądowego (albo odniesioną przez stronę korzyścią), prowadzi do skutku wypeł-niającego zespół znamion przestępstwa naginania prawa. Jeżeli natomiast wyjąć z tego zespołu – jako przedmiot zamiaru sędziego – znamię określające jego postępowanie, jako wystąpienie przeciw prawu, to przy wykładni rozszerzającej można by dojść do rezultatu

contra legem na niekorzyść sprawcy – sędziego orzekającego w

kon-kretnej sprawie. Okrężną drogą takiej wykładni można by dojść do sprzecznego z wolą ustawodawcy wniosku, że § 336 StGB penalizuje nie tylko umyślne, ale także spowodowane błędem sędziego nieumyśl-ne wypaczenia prawa w treści wydanieumyśl-nego wyroku, gdyż „otwarty”, a w istocie ograniczony do rudymentarnej normatywnej zawartości przepis nie wymagałby dla bytu odpowiedzialności karnej sprawcy, by działał on z zamiarem. Pozbawiłoby to przepis funkcji ograniczającej odpowiedzialność sędziego do wypadków umyślnego naginania prawa17.

15 Zdaniem Roxina „Zespół ustawowych znamion danego przestępstwa

(Tatbe-stand) obejmuje wszystkie warunki wskazujące miarodajnie na karalne bezprawie

(strafbare Unrecht), nie zaś bezprawność (Rechtswidrigkeit). C. Roxin, Offene

Tat-bestände und Rechtspflichtmerkmale, Berlin 1970, s. 187.

16 P. Seemann, Rechtsbeugung..., s. 73. 17 Ibidem, s. 74–75.

1.4. Nieświadomość sędziego , że nagina prawo,