Problematyka kontratypów jest nader częstym przedmiotem dyskusji i opracowań naukowych w polskim prawie karnym. Nie zawsze jednak ich ramy uwzględniają kwestię subiektywnych znamion okoliczności wyłączających bezprawność. Zgodzić się przy tym należy z J. Majewskim, który podjął się pochylenia nad tą problematyką, iż jest ona tyleż doniosła, co skomplikowana806.
Rozważania podjęte w niniejszej rozprawie, z racji jej tematu, w żaden sposób nie mogą pretendować do roli wyczerpującej i pogłębionej analizy znamion podmiotowych kontratypów807. Stanowią jedynie próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie o istotę i rolę tych znamion dla ewentualnego wyłączenia bezprawności oraz na pytanie o funkcję pełnioną przez zamiar w wypadku realizacji znamion czynu zabronionego w warunkach kontratypowych.
Poglądy na kwestię subiektywnych znamion kontratypów można najogólniej ująć w dwie grupy. Pierwsza z nich obejmuje koncepcje obiektywistyczne (przedmiotowe) zakładające, że kontratyp aktualizuje się już na skutek zaistnienia jego znamion przedmiotowych. Świadomość tych znamion oraz postawa wolicjonalna pozostają dla bytu kontratypu obojętne. Według zaś koncepcji subiektywistycznych zestaw znamion kontratypu winien obejmować również określone okoliczności o charakterze podmiotowym808.
806 J. Majewski: Czy znamię podmiotowe (subiektywne) jest jedną z cech konstytutywnych kontratypu?, (w:) idem (red.): Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Materiały IV Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, Toruń 2008, s. 41, por. Idem: Okoliczności wyłączające bezprawność czynu a znamiona subiektywne, Warszawa 2013.
807 Z konieczności pominięte zostać muszą również szczegółowe rozważania dotyczące istoty kontratypów w ogóle, w tym rozważania dotyczące sporu o teorię negatywnych znamion czynu zabronionego, pierwotną albo wtórną legalność określonych zachowań, czy też umiejscowienia kontratypów w prawno-karnej strukturze normatywnej. Tematyka ta, jak wspomniano, była i jest przedmiotem znakomitych opracowań – zob. A. Zoll: Okoliczności wyłączające bezprawność czynu (zagadnienia ogólne), Warszawa 1982, idem: Stosunek kontratypów do ustawowej określoności czynu, Państwo i Prawo 1975, z. 4, W. Wolter: Z problematyki struktury przepisów karnych, Państwo i Prawo 1978, z. 11, idem: O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, Państwo i Prawo 1963, z. 10, T.
Kaczmarek: O tzw. okolicznościach „wyłączających” bezprawność czynu, Państwo i Prawo 2008, z. 10, idem: O kontratypach raz jeszcze, Państwo i Prawo 2009, z. 7, Ł. Pohl: Struktura normy sankcjonowanej w prawie karnym. Zagadnienia ogólne, Poznań 2009, s. 178-201, J. Giezek: „Zezwolenie” na naruszenie dobra prawnego – negatywne znamię typu czy okoliczność kontratypowa,(w:) Ł. Pohl: Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji Jubileuszu 70. urodzin Profesora Andrzeja J. Szwarca, Poznań 2009, s. 131-154. M. Bielski: Koncepcja kontratypów jako okoliczności wyłączających karalność, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2010, z. 2.
808 Zob. W. Wolter: Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 135-136.
Jeśli kontratyp rozumieć tak jak twórca tego pojęcia – W. Wolter, a więc jako jakieś „zobrazowanie czynu ludzkiego”, analogiczne do zobrazowania przez ustawowy typ809, to jednocześnie wydaje się, że przyjąć też należy, iż „Te same zasady co przy typach obowiązują również przy kontratypach. Wyłączenie bezprawności jakiegoś zachowania może być również uzależnione od istnienia obok innych znamion czysto przedmiotowych również znamienia podmiotowego. Dopiero wystąpienie wszystkich znamion łącznie tworzy kontratyp.”810. Uzasadnione wydaje się zatem optowanie za koniecznością wystąpienia świadomości i woli zachowania w warunkach okoliczności wyłączających bezprawność czynu811.
Z innym stanowiskiem spotykamy się jednak we wspomnianych już opracowaniach J. Majewskiego, w których zauważa on, iż stawianie wymogu wystąpienia subiektywnych znamion dla bytu kontratypu nie jest nieodzowne812, a wręcz błędne813. Nie wynika on zdaniem autora ani z ustawowego uregulowania sytuacji kontratypowych, ani z ogólnych założeń kontratypizacji814. Jak wskazuje J.
Majewski, ustawowe subiektywistyczne uregulowanie niektórych kontratypów jest argumentem li tylko dogmatycznym. Nadto dopuścić można istnienie kontratypów pozaustawowych815. Odnosząc się do ogólnych założeń kontratypizacji autor zauważa, że stanowiąca podstawę sytuacji kontratypowej konieczność poświęcenia jednego z pozostających w konflikcie dóbr nie wymaga żadnego nastawienia psychicznego i powinna być ujmowana czysto obiektywnie816.
Przytoczone przez J. Majewskiego argumenty nie przekonują. Zgodzić można się jedynie z autorem, iż ustawowe subiektywistyczne uregulowanie niektórych kontratypów nie musi przesądzać zasadności i konieczności takiego posunięcia ustawodawcy. Odnosząc się do pozostałych argumentów powoływanych przez J.
Majewskiego najlapidarniej powiedzieć można, iż kontratypów ze względu na ich
809 Zob. Idem: O kontratypach…, op. cit., s. 504 i idem: Funkcja…, op. cit., s. 58.
810 A. Zoll: Czynnik subiektywny w obronie koniecznej, Nowe Prawo 1965, z. 12, s. 1411 i idem:
Okoliczności…, op. cit., s. 135.
811 Por. A. Wąsek: Problematyka kontratypów przy przestępstwach nieumyślnych, Palestra 1988, z.
10, s. 62-63 i przywołana tam literatura.
812 J. Majewski: Czy znamię…., op. cit., s. 45-46.
813 Idem: Okoliczności…, op. cit., s. 91-98.
814 J. Majewski wskazuje nadto, że konieczności wyróżniania znamion subiektywnych kontratypu nie wymusza również akceptacja finalnej struktury zachowania się człowieka ani przedmiotowo-podmiotowo ujmowanie bezprawia – ibidem s. 79 i n..
815 Ibidem, s. 85.
816 Ibidem, s. 83-84.
funkcję i charakter, a więc właśnie ze względu na ogólne założenia kontratypizacji obiektywizować nie sposób. Argumentując takie stanowisko przyjrzeć się należy samej sytuacji prowadzącej do podjęcia czynu w sytuacji wyłączającej przyjęcie jego bezprawności817. Za przykład niech posłuży ustawowy kontratyp obrony koniecznej, a dokładniej czyn w postaci zabicia człowieka w sytuacji obrony koniecznej (art. 148 § 1 kk w zw. z art. 25 § 1 kk). Znamienny w sytuacji dokonania przez broniącego zabójstwa osoby, która dopuściła się bezpośredniego i bezprawnego zamachu na jakieś dobro chronione prawem, jest fakt, iż do popełnienia tego czynu doszło właśnie na skutek i z powodu tego zamachu. Ontologicznie to okoliczności (znamiona) konieczne dla kontratypu wyprzedzają okoliczności (znamiona) konieczne dla typu. Operując powyższym przykładem można powiedzieć, że gdyby nie doszło do bezpośredniego i bezprawnego zamachu, nie doszłoby też do zabicia osoby dopuszczającej się zamachu, a więc do wypełnienia znamion czynu zabronionego z art. 148 § 1 kk. Paradoksalnie więc, wielokrotnie powtarzane stwierdzenie W. Woltera, że kontratyp bez typu nie ma sensu818 uzupełnić należałoby o stwierdzenie, że nie byłoby typu bez okoliczności koniecznych dla kontratypu. Oczywiście podnieść można argument, że kontratypy nie mają charakteru samoistnego i muszą być zawsze odnoszone do konkretnego czynu zabronionego. Niemniej jednak, nie można zaprzeczyć, że do popełnienia czynu w sytuacji obrony koniecznej prawdopodobnie nigdy by nie doszło, gdyby nie zaistniały okoliczności, które uznajemy za znamiona obrony koniecznej, a dokładniej warunki uprawniające do jej podjęcia. Dopiero te warunki implikują zaistnienie realizacji znamion czynu zabronionego.
Skupiając się na roli znamion podmiotowych w zarysowanej wyżej genezie dopuszczenia się czynu zabronionego w warunkach kontratypu zauważyć należy, że o popełnieniu czynu zabronionego z art. 148 § 1 kk można mówić jeśli zrealizowane zostaną wszystkie jego znamiona, w tym znamiona strony podmiotowej. Przy czynie zabójstwa jest to zamiar zabicia człowieka a więc zgodnie z art. 9 § 1 kk chęć albo godzenie się na to. Nieodparcie nasuwa się jednak spostrzeżenie, iż u broniącego się przed bezpośrednim i bezprawnym zamachem poprzez zabicie napastnika zamiar ten
817 Posługiwanie się wyrażeniem „wyłączenie przyjęcia bezprawności” uważam za bardziej poprawne niż skrótowo używane „wyłączenie bezprawności”. Słusznie bowiem zauważa T. Kaczmarek, iż kontratypy nie tyle uchylają bezprawność, ale wyłączają możliwość jej przyjęcia – czyny popełnione w warunkach kontratypowych od początku pozbawione są przymiotu bezprawności – T. Kaczmarek: O tzw.
okolicznościach…, op. cit., s. 24-25, por. K. Buchała: Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 271.
818 W. Wolter: O kontratypach…, op. cit., s. 504.
podbudowany jest chęcią obrony. Realizacja znamion czynu z art. 148 § 1 kk następuje w celu skutecznego odparcia zamachu. Cel ten zaś jest uprzedni względem jego realizacji w taki, a nie inny sposób – poprzez zabicie napastnika, a więc uprzedni względem zamiaru819.
W przypadku kontratypu obrony koniecznej znamię subiektywne nie tylko jest zakodowane normatywnie w „obronie” i „odpieraniu”, ale stanowi ono nadto ontologiczne, konieczne prius wobec znamion podmiotowych typu. Uznać więc trzeba, że w sytuacji zabójstwa w obronie koniecznej mówić należy raczej o zamiarze zabicia człowieka w celu obrony, nie zaś o samym zamiarze zabójstwa.
Postawić można od razu pytanie, czy zamiar zabicia człowieka w celu obrony człowieka jest tym samym czym zamiar obrony poprzez zabicie człowieka. Odpowiedź musi być negatywna. Odróżnić bowiem należy cel danego zachowania od zamiaru takiego zachowania. Jak wspominano już w poprzednim rozdziale rozprawy, zamiar dotyczy konkretnego zachowania, cel zaś tego na co to zachowanie jest ukierunkowane.
Cel uzupełnia zamiar – ukierunkowuje go. W opisywanym przykładzie dokonania zabójstwa w obronie koniecznej wskazanie celu odczytać można z art. 25 § 1 kk. Celem zachowania sprawcy jest obrona – odparcie bezpośredniego i bezprawnego zamachu, zachowaniem zaś, które ma do niego doprowadzić jest zabicie człowieka.
Dla „zwykłego” popełnienia czynu z art. 148 § 1 kk obojętny pozostaje cel towarzyszący sprawcy. Zabójstwo dokonane w związku z odparciem bezprawnego i bezpośredniego zamachu kieruje nas do art. 25 § 1 kk i decyduje o tym, że nie przypisujemy mu cechy bezprawności.
Odwołując się do modelowego przebiegu procesów psychicznych i formowania się zamiaru skonstatować można, że podczas zmierzania do realizacji celu – odparcia zamachu, broniący uświadamia sobie, że możliwe jest to w danym przypadku w drodze zabójstwa atakującego. Możliwość taka może być przez niego wartościowana negatywnie i jednocześnie kompensowana przez dodatnie zabarwienie samego celu (odparcie zamachu) i ukierunkowaną na niego motywację. W efekcie zapada decyzja – zgoda na ewentualnie taki sposób obrony. Powiemy wówczas, że dopuszczono się
819 Nie dochodzi więc w wypadku kontratypu do „kompensowania się” dwóch intencji, o którym wspomina J. Majewski – idem: Okoliczności…, op. cit., s. 83. Intencja poświęcenia jednego dobra na rzecz drugiego dobra oraz intencja podjęcia w tym celu konkretnego zachowania nie są względem siebie przeciwstawne, ale komplementarne. Nie jest więc także zasadne twierdzenie, że „(…) świadomość sytuacji kontratypowej w ogóle wyłącza możliwość powstania u sprawcy zamiaru urzeczywistnienia stanu rzeczy odpowiadającego zespołowi znamion przedmiotowych czynu zabronionego, pod którego rodzajowy opis in concreto podpada jego zachowanie się” – ibidem, s. 94.