Zamiar niby-ewentualny

Analizując istotę dolus eventualis nie sposób pominąć problematyki zamiaru niby-ewentualnego. Konstrukcja autorstwa I. Andrejewa, od momentu przedstawienia jej przez tego karnistę po raz pierwszy w 1959 r.⁷⁴², cieszy się niesłabnącym zainteresowaniem doktryny prawa karnego.

I. Andrejew istotę dolus quasi-eventualis opisywał następująco: „Jego osobliwość polega na tym, że wprawdzie występuje <<chcenie>> w stosunku do znamienia czasownikowego, lecz brak jest w świadomości odbicia rzeczywistości w postaci w pełni odpowiadającej znamionom strony przedmiotowej, przy czym występuje <<godzenie się>> na możliwość, że rzeczywistość zawiera znamiona strony przedmiotowej.”⁷⁴³. Niepewność w połączeniu z godzeniem się dotyczyć może znamion przedmiotu czynności wykonawczej, czasu oraz miejsca i sytuacji⁷⁴⁴. Chęć natomiast odnosi się do znamienia czasownikowego – samej czynności wykonawczej.

Nie ulega wątpliwości, że możliwe są sytuacje, w których stosunek psychicznych sprawcy do popełnienia czynu zabronionego można by opisać w sposób odpowiadający charakterystyce dolus quasi-eventualis. Wystarczy chociażby zwrócić uwagę na wielokrotnie przytaczany w literaturze przykład obcowania płciowego z małoletnią osobą poniżej lat 15, kiedy to sprawca obejmuje chęcią sam akt obcowania, nie jest jednak pewien ile lat rzeczywiście ma osoba z którą chce obcować płciowo.

Nieodparcie nasuwa się tutaj pytanie, jaką postać zamiaru na gruncie obowiązującego kk przypisać wówczas sprawcy. De lege lata bowiem umyślność wyczerpuje się w dwóch formach zamiaru – zamiarze bezpośrednim i zamiarze ewentualnym.

Niemożliwe jest zatem dowolne wprowadzanie podziału trychotomicznego uzupełnionego o zamiar niby-ewentulany⁷⁴⁵.

Sam twórca dolus quasi-eventualis początkowo stał na stanowisku, że zamiar niby-ewentualny jest odmianą zamiaru ewentualnego⁷⁴⁶. W późniejszym okresie zrewidował swe stanowisko, łącząc dolus quasi-eventualis z zamiarem

742 Zob. I. Andrejew: Ustawowe znamiona przestępstwa, Warszawa 1959.

743 Idem: Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa 1978, s. 205.

744 Ibidem.

745 Zob. Ł. Pohl: O umiejscowieniu zamiaru niby-ewentualnego w kodeksowych konstrukcjach umyślności, (w:) J. Ciapała, A. Rost (red.), Wokół Konstytucji i zdrowego rozsądku. Circum constitutionem rationemque sanam. Prace dedykowane Profesorowi Tadeuszowi Smolińskiemu, Szczecin – Jarocin 2011, s. 354.

746 I. Andrejew: Ustawowe…, op. cit., s. 135.

bezpośrednim⁷⁴⁷, by wreszcie uznać, że „(…) jest obojętne czy zamiar niby-ewentualny potraktujemy jako odmianę zamiaru bezpośredniego czy ewentualnego.”⁷⁴⁸.

Sytuacje, które odpowiadają temu, co I. Andrejew określał mianem dolus quasi-evetualis rozpatrywał jeszcze przed nim W. Wolter nie wyodrębniając jednak dla nich oddzielnej formy umyślności⁷⁴⁹. Autor ten wskazywał, iż nie można analizować nastawienia wolicjonalnego sprawcy do pojedynczo wyodrębnionych znamion przedmiotowych czynu zabronionego. Nadto, sprawca nie może żywić chęci względem znamion przedmiotowych, które pozostają poza oddziaływaniem jego woli, na które nie ma wpływu – „(…) nie może chcieć by rzecz była cudza, ale może chcieć zabrać cudzą rzecz.”⁷⁵⁰. Stosunek sprawcy do izolowanych pojedynczych znamion strony przedmiotowej czynu można, zdaniem W. Woltera, analizować tylko pod kątem świadomości. Analiza taka staje się jednak jałowa w wypadku, gdy świadomość przybiera postać braku pewności – wątpliwości co do danych znamion. Sama świadomość, jak zaznacza W. Wolter, nie wystarcza dla rozgraniczenia nawet umyślności od nieumyślności, nie mówiąc już o odmianach tej pierwszej⁷⁵¹. W związku z tym konieczne jest „zestrzelenie” wszystkich znamion w skutku, czy też w wypadku przestępstw formalnych w zachowaniu sprawcy i odnoszenie chęci popełnienia czynu zabronionego do całokształtu znamion strony przedmiotowej⁷⁵². Nie chodzi wszak, jak podkreśla W. Wolter, o samo abstrakcyjne zabijanie, ale o zabijanie człowieka, podobnie jak nie chodzi o samo obcowanie płciowe, ale o obcowanie płciowe z osobą mającą mniej niż 15 lat⁷⁵³.

Odnosząc się do zaprezentowanej koncepcji I. Andrejewa i polemiki, jaką podjął z nią W. Wolter, odpowiedzieć trzeba w pierwszej kolejności na pytanie czy możliwe, a przede wszystkim potrzebne, jest relatywizowanie postawy wolicjonalnej sprawcy nie

747 Idem: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1973, s. 124.

748 Idem: Ustawowe znamiona czynu…, op. cit., s. 207. Autor precyzując możliwości sytuacji poznawczo-wolicjonalnej sprawcy w wypadku umyślności wskazywał, iż „(…) zależnie od stopnia uświadomienia sobie rzeczywistości można scharakteryzować stosunek psychiczny do niej sprawcy jako

<<chcenie>> idące w parze z pełną świadomością rzeczywistości, jako <<chcenie>> przy niepełnym odbiciu rzeczywistości oraz jako <<godzenie się>> na określoną czynność z pełnym lub niepełnym obiciem rzeczywistości. Pierwszy wypadek jest czystym zamiarem bezpośrednim, drugi można nazwać zamiarem niby-ewentualnym, trzeci zamiarem ewentualnym.” – ibidem.

749 Zob. W. Wolter: Studia z zakresu prawa karnego, Kraków 1947, s. 22-26.

750 Ibidem, s.25.

751 Ibidem, s. 24-25. Analizowanie stopnia uświadamiania sobie przez sprawce poszczególnych znamion czynu zabronionego oznacza, zdaniem W. Woltera, powrót do czystej wersji teorii wyobrażenia.

752 Ibidem, por. W. Wolter: Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 131-132..

753 Zob. Idem (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter: Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 48, por. K. Buchała: Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 345.

do całokształtu zespołu znamion strony przedmiotowej, ale do poszczególnych znamion. Zgodzić należy się z W. Wolterem, iż wszystkie znamiona przedmiotowe ogniskują się w czynności wykonawczej. Nie można zatem w przypadku danych czynów zabronionych rozpatrywać wyizolowanej z kontekstu czynności zabijania, zaboru rzeczy czy obcowania płciowego, ale zabijanie człowieka, zabór cudzej rzeczy i obcowanie płciowe z małoletnim poniżej lat 15. Jednakże aby możliwa była analiza postawy wolicjonalnej sprawcy względem całokształtu czynu, koniecznym niekiedy staje się określenie postawy wolicjonalnej sprawcy względem innych niż znamię czasownikowe znamion przedmiotowych. Znamię czasownikowe, jak stwierdza sam W.

Wolter, nie jest bowiem wyizolowane, ale zawsze pozostaje w kontekście pozostałych znamion przedmiotowych⁷⁵⁴.

Samo obcowanie płciowe z inną osobą jest prawno-karnie indyferentne. Dopiero okoliczność, iż osoba ta nie ukończyła 15 roku życia stanowi przedmiot zainteresowania prawa karnego. Aby prawidłowo określić postawę wolicjonalną sprawcy czynu z art. 200 kk względem obcowania płciowego z osobą małoletnią poniżej lat 15 w wypadku gdy sprawca nie wiedział ile lat ma osoba, z którą dopuszcza się obcowania, koniecznym staje się uprzednie określenie stosunku sprawcy co do jej ewentualnego wieku. Jeśli bowiem sprawca chce obcować z osobą, która nie ukończyła lat 15, to u podłoża takiej postawy leży chęć – preferencja by osoba ta rzeczywiście miała mniej niż 15 lat. Jeśli natomiast sprawcy, który nie znał wieku osoby pokrzywdzonej przypiszemy godzenie się na realizację czynu zabronionego z art. 200 kk, to uznać jednocześnie musimy, że akceptująco przyjął on, iż osoba z którą obcuje płciowo nie ukończyła 15 roku życia. Wreszcie jeśli ustalimy, że sprawca chciał obcować płciowo z inną osobą a jednocześnie przypuszczał, iż ma ona ukończone 15 lat – miał taką nadzieję i nie godził się, że jest inaczej, to zaryzykować trzeba konkluzję, że sprawcy w ogóle nie można przypisać zamiaru popełnienia czynu zabronionego z art.

200 kk. Krótko mówiąc postawa wolicjonalna względem całokształtu czynu zabronionego jest wypadkową nastawienia wolicjonalnego sprawcy względem poszczególnych jego elementów. To właśnie zwrócenie uwagi jedynie na chęć odnoszącą się do znamienia czasownikowego stanowi wyizolowanie jednego ze znamion, co prowadzi do błędnego, bo arbitralnie wybiórczego określenia nastawania wolicjonalnego sprawcy względem popełnienia czynu zabronionego.

754 Por. Ł. Pohl: Błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego w polskim prawie karnym (zagadnienia ogólne), Poznań 2013, s. 90.

Wydaje się również, iż nie powinno się rozgraniczać braku pewności sprawcy co do skutku czynu czy też samego zachowania i braku takiej pewności co do pozostałych znamion strony przedmiotowej czynu. Brak pewności sprawcy co do wieku osoby z którą obcuje płciowo, przekłada się na brak jego pewności co do tego czy obcuje z osobą małoletnią poniżej lat 15. Przewidując zaś taką możliwość może żywić postawę wolicjonalną w postaci chęci, zgody czy wreszcie chęci by było inaczej i stosownie do tej postawy należy określić stronę podmiotową jego czynu.

W momencie gdy u sprawcy w toku procesów poznawczych krystalizuje się świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego i świadomość ta wzbudza pewne emocje oraz prowadzi do wartościowania, to wartościowanie to dokonuje się ze względu na ogół elementów rozpoznanej możliwości. Ostateczna decyzja konkretnego zachowania podejmowana w sytuacji niepewnej jest wypadkową całokształtu procesów poznawczych, emocjonalnych i motywacyjnych. Pozostając przy przykładzie czynu z art. 200 kk, wskazać należy, że sprawca nie mając pewności co do wieku osoby, z którą dopuszcza się obcowania, będzie żywił względem aktu obcowania nastawienie wolicjonalne wyznaczone przez swój stosunek co do możliwego wieku tej osoby.

Nietrafne jest stanowisko W. Woltera, iż nie można analizować postawy wolicjonalnej sprawcy względem okoliczności, na które nie ma on wpływu. Wręcz przeciwnie – tak długo dopóki dana okoliczność nie będzie oczywista, a jedynie antycypowana, dopóki przypuszczenie nie zamieni się w pewność, można żywić nastawienie wolicjonalne względem niej z kontinuum chęć-niechęć. Tak długo jak sprawca nie wie ile lat ma osoba, z którą obcuje płciowo, tak długo może chcieć lub godzić się by miała on mniej niż 15 lat, czy też wręcz chcieć by miała ona więcej niż 15 lat. Tym samym sprawca może chcieć lub godzić się na realizację znamion czynu zabronionego z art. 200 kk, bądź też może chcieć niepopełnienia takiego czynu. Tak więc postawa wolicjonalna sprawcy względem innych znamion niż znamię czasownikowe nie musi przyjmować, jak zakładał I. Andrejew, postaci godzenia się.

Przechodząc do udzielania odpowiedzi na pytanie, czy dolus quasi-eventualis uznać za zamiar bezpośredni czy ewentualny stwierdzić trzeba, że w zależności od rzeczywistej postawy wolicjonalnej sprawcy względem całego czynu, a nie tylko znamienia czasownikowego, zamiar niby-ewentualny może być utożsamiony z zamiarem bezpośrednim, ewentualnym, a nawet ze świadomą nieumyślnością.

Rozwiązanie takie przyjmował zresztą w swej wcześniejszej pracy także W.

Wolter. W dziele „Czynnik psychiczny w istocie przestępstwa”⁷⁵⁵ prezentując motywacyjną koncepcję strony podmiotowej wprost wskazywał, że koncepcja ta pozwala na ustalenie stosunku psychicznego sprawcy do poszczególnych znamion czynu, a następnie na ich podstawie określenie konkretnej postaci strony podmiotowej charakteryzującej sprawcę⁷⁵⁶.

Podobne stanowisko zaprezentował również Ł. Pohl wskazując, iż „(…) nie sposób trafnie zdiagnozować przynależności zamiaru niby-ewentualnego do wyodrębnionych w kodeksie karnym form umyślności bez in concreto dokonywanego wglądu w ustosunkowanie wolicjonalne sprawcy do popełnianego przezeń czynu.”, zaś w zależności od wyniku tej diagnozy dolus quasi-eventualis może zostać uznany za zamiar bezpośredni, ewentualny bądź świadomą nieumyślność⁷⁵⁷. Ł. Pohl zwrócił również uwagę, iż uzasadnienie tego poglądu stanowią także argumenty natury metodologicznej sformułowane przez W. Patryasa. Autor ten na gruncie opracowanej przez siebie koncepcji interpretacji karnistycznej stwierdził, iż użyteczność całego czynu jest wypadkową użyteczności jego poszczególnych aspektów – poszczególnych znamion⁷⁵⁸. W sytuacji, gdy sprawca nie ma pewności co do kształtu pewnych znamion czynu zabronionego, oszacowuje ich użyteczność. Wobec tego użyteczność całego czynu staje się użytecznością szacunkową. Jeśli użyteczność szacunkowa okaże się być większa od 0 sprawcy należałoby przypisać zamiar bezpośredni popełnienia danego czynu, jeśli zaś użyteczność ta nie byłaby większa od 0, stronę podmiotową czynu sprawcy należałoby określić jako zamiar ewentualny⁷⁵⁹.

W świetle powyższych rozważań nasuwa się wątpliwość, czy celowym jest posługiwanie się konstrukcją zamiaru niby-ewentualnego. Jak zaznaczono, nie ulega wątpliwości, że ontologicznie występują sytuacje w których układ procesów

755 W. Wolter: Czynnik psychiczny w istocie przestępstwa, Kraków 1924.

756 Ibidem, s. 58. Autor bazując na przykładzie obcowania płciowego z osobą małoletnią przez sprawcę nie mającego pewności co do wieku tej osoby stwierdza, iż „Albo przestępca pragnął, by ta okoliczność zaistniała (…), albo ta okoliczność była mu zupełnie obojętna, albo wreszcie nawet nie upragniona, lecz wiedział że ona istnieje lub istnieć może (podkreślenie – M.K.), i nie dał się powstrzymać od działania, gdyż zaspokojenie popędu płciowego było dla niego ważniejsze niż przestrzeganie zasad moralności. O ile zaś przestępca tylko przypuszczał możliwość istnienia takiego momentu i łudził się nadzieją, że on w grę nie wejdzie, wtedy można go tylko ewentualnie pociągnąć do odpowiedzialności za lekkomyślność, o ile nadzieja opierała się na konkretnych podstawach (nierozwinięta budowa ciała, narządów płciowych).” – ibidem.

757 Ł. Pohl: O umiejscowieniu…, op. cit., s. 358, idem: Błąd…, op. cit., s. 91.

758 W. Patryas: Interpretacja karnistyczna, Poznań 1988, s. 112.

759 Ibidem.

psychicznych sprawcy odpowiada chęci dokonania czynności odpowiadającej znamieniu czasownikowemu przy jednoczesnej niepewności innych znamion. Jak starano się jednak wykazać, sytuacje takie stosownie do postawy wolicjonalnej względem tych „niepewnych” znamion można przyporządkować bądź to do jednej z kodeksowych odmian umyślności – zamiaru bezpośredniego albo ewentualnego, bądź do świadomej nieumyślności. Wypada więc chyba zgodzić się z poglądem, iż analiza strony podmiotowej może obejść się bez konstrukcji dolus quasi-eventualis⁷⁶⁰.