Zasady dzielenia zamówienia na części – przedmiot zamówienia i przedmiot postępowania przetargowegoi przedmiot postępowania przetargowego

Ustalana wartość odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do przedmiotu konkretnego postę-powania przetargowego. Zamówienie publiczne może się bowiem stać przedmiotem jednego lub kilku postępowań. Zamawiający może podzielić zamówienie na części do odrębnych postępowań jeśli jest to podyktowane specyfiką zamówienia, zakresem dostępnych w danym czasie środków finansowych lub wymogami organizacyjnymi. W przypadku jednak, gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. I tak, jeśli łączna wartość zamówienia klasyfikuje je jako zamówienie unijne każde postępowanie o udzielenie części takiego zamówienia powinno być prowadzone według przepisów właściwych dla zamówień powyżej progów unijnych, pomimo że pojedyncza część zamówienia będąca przedmiotem postępowania ma wartość poniżej takiego progu.

Zamawiający powinien jednak pamiętać o zakazie dzielenia zamówienia na części w celu unik-nięcia stosowania przepisów ustawy Pzp oraz o zakazie zaniżania jego wartości. Natomiast dzie-lenie zamówienia ze względów ekonomicznych lub technicznych jest dopuszczalne, jeśli tylko zamawiający zastosuje przepisy właściwe z uwagi na wartość całego zamówienia. Podobnie, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zamawiający nie może zaniżać wartości szacunkowej zamówienia poprzez pomijanie w nim wynagrodzenia uzyskiwanego z innych źródeł niż środki własne zamawiającego.

Odnośnie dostaw i usług ustawodawca unijny w art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz w art. 17 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE przewiduje zakaz dzielenia w celu obejścia przepisów planowanych zakupów pewnej ilości dostaw i usług, a odnośnie robót budowlanych zakaz dzielenia w celu unik-nięcia stosowania dyrektyw dotyczy jednego projektu.

Wskazówki do oceny, kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem można znaleźć w wyroku TSUE z dnia 5 października 2000 roku, w sprawie C-16/98, Komisja Europejska v. Republice Francuskiej.

W świetle tego orzeczenia jako jedno zamówienie należy uważać takie, które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podob-nym czasie.

Udzielone wskazówki mają charakter ogólny i każdy konkretny przypadek musi być oceniany odręb-nie. Wydaje się jednak, że decydujące znaczenie dla określenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem przy robotach budowlanych, mających za przedmiot wykonanie obiektu budow-lanego, będzie zdefiniowanie jego przeznaczenia gospodarczo-funkcjonalnego. Dla dokonania prawidłowej oceny przedmiotu zamówienia istotne jest to, czy stanowi on funkcjonalną całość mającą ten sam gospodarczy cel. Nawet jeżeli do budowy określonego obiektu gospodarczego niezbędne będzie wykonanie szeregu rodzajowo różnych robót lub odrębnych instalacji, ocenie podlega pewna funkcjonalna całość, mającą ten sam cel gospodarczy. Nawet jeśli zamawiający zorganizuje kilka postępowań przetargowych, których przedmiotem będą kolejne roboty i insta-lacje realizowane w następujących po sobie latach, to jeśli całość spełnia pewien gospodarczy cel to wszystkie poszczególne kontrakty należy ocenić jako częściowe. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy środki na dane zamówienie uwzględnione są w wieloletnich planach finansowych zamawiającego.

Z drugiej jednak strony odrębne obiekty budowlane, mimo iż wykonywane w podobnym czasie, będą stanowiły co najmniej dwa odrębne zamówienia, jeśli każdy z nich pełni odrębną funkcję gospodarczo-społeczną. Przykładowo zamawiający buduje szkołę i szpital. Każdy z obiektów pełnić będzie odrębną i odmienną funkcję społeczno-gospodarczą, mogą być zlokalizowane w innych częściach miasta lub gminy. Okoliczność, że mają być wykonane w tym samym czasie nie decyduje o konieczności połączenia ich w jedną całość. Warto w tym miejscu przytoczyć również wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2011 roku, sygnatura akt V SA/Wa 2555/10, zgodnie z którym spełnianie samodzielnych funkcji technicznych i gospodarczych przez obiekt budowlany należy rozumieć jako możliwość korzystania z takiego obiektu w sposób niezależny od korzystania z pozostałych obiektów budowlanych. Analizując wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie warto jednak zwrócić uwagę, iż nie w każdym przypadku obiekt budowlany będzie stanowił jedno zamówienie – w przypadku planowania większej inwestycji np. budowy centrum rozrywki zamówieniem będzie całość projektowanych założeń gospodarczych, a pojedyncze obiekty budowlane, mimo iż możliwe do wykorzystania w sposób niezależny, to przy założeniach inwesty-cyjnych będą stanowiły jedynie elementy większej całości.

Odmiennie natomiast przy dostawach, usługach i robotach budowlanych nie prowadzących do rea-lizacji obiektu budowlanego (tylko zbliżonych w swoim charakterze do zamówień na usługi) główny nacisk należy kłaść na fakt możliwości zaplanowania pewnej ilości takich zakupów w określonym przedziale czasowym. Należytość planowania takich zakupów będzie przy tym oceniana pod wzglę-dem ustalonych potrzeb zamawiającego określonej kategorii w danym terminie, jak i środków, którymi dysponował w momencie planowania udzielenia zamówienia.

Istotną wskazówką przy ocenie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem jest jego przewi-dywalność – zamawiający przewiduje konieczność dokonania kilku podobnych zakupów w danym okresie rozliczeniowym i ma na ten cel zabezpieczone środki finansowe – w takiej sytuacji szacowanie wartości obejmuje wszystkie zakupy, a zamawiający udziela jednego zamówienia, chociaż może je podzielić na kilka postępowań przetargowych. Natomiast, jeżeli potrzeba nowego zakupu nie była obiektywnie przewidywana np. ze względu na zdarzenie losowe, można potraktować to kolejne zamówienie jako odrębne. Do nieprawidłowego podziału zamówienia publicznego na części będzie dochodziło zatem nie tylko w momencie, gdy zamawiający nieprawidłowo dzieli jedną usługę lub dostawę na części, ale także w sytuacji, gdy dzieli na części planowane dostawy lub usługi.

W przypadku zamówień mieszanych o tożsamości zamówienia będzie decydowało przeznaczenie dokonywanych zakupów z punktu widzenia konieczności zrealizowania określonego projektu lub zaspokojenia konkretnej potrzeby zamawiającego i niezbędności poszczególnych zakupów skła-dających się na pewną całość.

Urząd Zamówień Publicznych w swoich opiniach prawnych zwraca uwagę, że zawsze konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku, a zalecane kryteria obejmują:

a) tożsamość przedmiotową zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu),

b) tożsamość czasową zamówienia – funkcjonalnie powiązane ze sobą zakupy mogą być nabywane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej,

c) możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

Przy ocenie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy dokonywane zakupy mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Nie ma przy tym znaczenia sposób finansowania zamówie-nia, czy środki pochodzą z jednego lub kilku źródeł np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE.

Zamawiający powinien planować proces udzielania zamówień, tak by nie narazić się na zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp i prawidłowo przyjąć czy ma do czynienia z jednym zamówie-niem, czy też z kilkoma odrębnymi. Większość zamawiających stanowią jednostki sektora finansów publicznych, które są zobowiązane do przygotowywania planu rzeczowo-finansowego, w którym określone są zadania do zrealizowania w danym roku oraz prognoza finansowa. Na podstawie takich planów zamawiający przygotowują plany udzielania zamówień publicznych, choć nie istnieje ustawowy obowiązek ich sporządzania.

W przypadku, gdy zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie jest w stanie przewi-dzieć konieczności udzielenia zamówienia, w trakcie roku lub innego okresu, na który jest spo-rządzony plan rzeczowo-finansowy, poszczególne zamówienia będą traktowane jako odrębne, a ich wartość będzie ustalana odpowiednio do ich przedmiotu. Może się to zdarzyć w sytuacji,

gdy zamawiający otrzymał dodatkowe środki finansowe lub w procesie dokonywania zakupów poczynił oszczędności.

Pomocna w procesie ustalania czy mamy do czynienia z zamówieniami odrębnymi może być ocena przedmiotu zamówienia przy porównaniu kodów Wspólnego Słownika Zamówień, przyjmując, że ten sam kod dla zamówień może być wyznacznikiem ich tożsamości czy też podobieństwa. Należy jednak podkreślić, że taka ocena musi być dokonywania z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, ponieważ stopień szczegółowości kodów Wspólnego Słownika Zamówień niekiedy nie jest zbyt duży i w zakresie ujętych pod tym samym kodem robót czy usług może istnieć kilka odrębnych zamówień, z których wszystkie nie mogą być zrealizowane przez tego samego wykonawcę albo też odwrotnie – różnymi kodami może być objęty jeden przedmiot zamówienia.

Zakaz dzielenia zamówienia w celu obejścia ustawy Pzp oznacza, że nawet jeśli zamawiający podzieli zamówienie na takie części, z których każda ma wartość nieprzekraczającą progu unijnego, ale ich łączna wartość próg ten przekracza, to wówczas do udzielania tych zamówień stosować się będzie procedury odpowiednie dla postępowań o wartości przekraczającej kwoty progów unijnych.

Wyjątkiem od zasady jest treść przepisu art. 6a ustawy Pzp, który pozwala na stosowanie procedury udzielania zamówienia właściwej dla wartości danej jego części, a nie łącznej wartości wszystkich części w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:

a) wartość części zamówienia jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw i usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, oraz

b) łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% zamówienia.

Oznacza to, że w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do niektórych spośród tych części możliwe jest stosowanie procedur przewidzianych dla zamówień o wartości poniżej progów unij-nych, a nawet niestosowanie ustawy Pzp w ogóle, gdy wartość takiej części jest równa lub mniejsza od 14 000 euro. Należy jednak pamiętać, że uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp lub zani-żenie szacunkowej wartości zamówienia może powodować obnizani-żenie atrakcyjności zamówienia ze względu na jego wielkość i wartość, wprowadzać wykonawców w błąd co do rzeczywistej skali zamówienia, utrudniać ubieganie się o udzielenie zamówienie poprzez konieczność przygotowania wielu ofert, co powoduje wzrost możliwości popełnienia przez wykonawcę błędu, który będzie niemożliwy do naprawienia w przedmiotowym postępowaniu.

Można wspomnieć, że dzielenie na części dużych zamówień znacznie ułatwia małym i średnim przedsiębiorstwom dostęp do postępowań przetargowych. Stąd też, tam gdzie mamy do czynienia z zamówieniami, których sam zakres może być barierą dla MŚP postuluje się podział zamówień na części w celu ułatwienia dostępu do zamówień wykonawcom.